“二选一”是否违反了“电力商法”？

“二对一”是每年11日必须讨论的话题，但今年的话题开始围绕“电子商务法”展开。根据第22条和第35条，每个人都有更多的法律支持“二对一”。但是，如果以法律为准绳，将一些事实和数据结合起来，“二合一”行为真的是违法的吗？

《电子商务法》第22条和第35条的前提是:

《电子商务法》第22条和第35条涉及“两种选择之一”的市场支配地位是:

第22条电子商务经营者不得因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制以及其他经营者在交易中对电子商务经营者的依赖程度等因素滥用其市场支配地位。它们不应排除或限制竞争。

第三十五条电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则、技术等手段，对平台经营者的交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理的限制或者附加不合理的条件，不得向平台经营者收取不合理的费用。

第22条规定了反对“两个选择，一个选择”的前提条件:市场支配地位第三十五条没有这样的前提。一些公众舆论认为这是对所有“限制性协议、规则和制度”的全面禁止。是这样吗？

我们不这么认为:

首先，如果一个企业在市场上没有主导地位，就不可能做出自杀性的限制。如果没有在市场规模上的主导地位，如果使用限制性措施，该平台无疑会将业务推向竞争对手并帮助他们。

其次，如果市场竞争激烈，平台要求已结算的业务承担相应的义务，以维护其声誉和服务质量。这也是平等的民事主体从事商业活动的契约自治范围，公共机关一般不应轻易干预(摘自中国政法大学副教授戴龙的论文《滥用支配地位条例的适用问题研究》)。

第三，虽然第35条不具备“禁止滥用支配地位”的前提，但在电子商务法起草小组编写的《电子商务法解释》一书中，第35条的标题明确命名为“滥用支配地位”。

此外，根据《反垄断法》和《反不正当竞争法》的一些观点，无论是第22条还是第35条，如果“两个选择一”的判决进入法律范畴，我们应该从“滥用支配地位”的前提开始，然后再看细节。

每年的11号和618号，“二选一”的辩论总是在天猫、京东和品多之间进行。后两者指责前者滥用其优势地位获取排他性。结合前面的内容，我们分析了天猫是否具有法律上的“支配地位”。

让我们先确定目标。此前，舆论以市场份额为垄断地位，以天猫和淘宝分享的GMV为参照，以阿里为主体，具有垄断地位。

，但实际上不是。在反复出现的“二对一”争端中，所有的参与者都是Tmall。作为一个独立的法人，从法律出发，我们应该从天猫的市场份额出发。

2019财年(Q1 2018-Q1 2019)，天猫的GMV总收入为2.6万亿元。2018年，全国网络零售额为9万亿元，天猫占29%

在市场中显然没有主导地位，在特定行业中，其市场份额低于竞争对手。例如，在中国电子信息产业发展研究院发布的《2019年上半年中国家电市场报告》中，天猫的市场份额低于京东和苏宁。请看下图

来自“2019年上半年中国家电市场报告”

在今年的618“格兰仕天猫爆炸”事件中，我们暂时没有考虑事件的真实性。只有在天猫没有依法获得这一类别的“主导地位”的情况下，格兰仕的上诉才很难得到法律支持，其公众情绪牌在当时是明智之举。

我们这样比较，也许有人会表示困惑，甚至愤怒，认为我们是在故意给天猫找借口，我们不妨再看看当年的“3Q大战”。

在“3Q战争”中，360以涉嫌垄断为由向广东法院提起诉讼，但最终败诉。主要原因是:

1。腾讯认为，作为一种及时的沟通工具，电子邮件、微博甚至短信都可以成为QQ的替代产品。即使是整体市场份额也不应由国内市场主导，而应与国际市场份额相比较。最后，法院支持腾讯的声明。

2。微信是在2013年宣判时出现的。由于QQ被360起诉，理由是“微信威胁QQ”，它认为微信可能会取代它。

总之，虽然当时QQ在即时通讯工具上肯定处于强势地位，但腾讯以产品的可替代性和市场份额的空间性作为解读的条件，在具体的判断细节上赢得了最终的胜利，将QQ的市场定位延伸到了更大的市场空间。

如果将天猫与一系列公司之间的纠纷放在这个维度上，很难说天猫是否真的有“滥用支配地位”的前提。然而，即使算上天猫和淘宝，其2019财年的GMV总交易额为5.7万亿，占2018年全国网上零售交易额的63%，这似乎占据了主导地位。

但是我们仍然不这么认为，因为:首先，GMV的定义包括有支付和无支付的订单，而网上交易的统计主要是基于实际支付，并且总数的63%可能会扩大；第二，虽然平台受到攻击，但在实际判断中，我们仍然需要考虑刷单导致的市场高估问题。第三，从动态的角度来看，阿里的电子商务增长率开始低于电子商务行业，这也是自主竞争放大的结果。如下图所示

由国家统计局编制，阿里的公共信息

市场处于动态竞争态势，因此很难定义阿里或猫具有“优势地位”

以上可能与相当多的观点不一致，甚至苛刻，但如果我们只谈细节而不考虑读者的直觉感受，情况确实如此。

如何正确看待“二对一”战争

在世界银行的《2016年世界发展报告》中，互联网的经济运行模式显然有利于自然垄断的形成(在一定的市场范围内，一个供应商提供产品是最好的)没有竞争的商业环境，

将导致更集中的市场结构。在今天的一系列实践中，如大数据销毁和捆绑，上述缺点确实开始显现。

以上当然是舆论加强互联网企业反垄断的主要原因，但它也忽略了互联网行业竞争的动态特征。即使平台运营商拥有较高的市场份额，他们也可能无法完全排除和限制市场竞争。

虽然随着集中度的提高，互联网行业似乎已经进入寡头竞争阶段，但实际上它仍然充满了机会和案例，范围小而广，如众多竞争者的突然出现，这恰恰证明了行业还没有出现垄断“绝对君主”的大问题

我们可能会引用在2012年与马谈话时的观点:

自然垄断不会持续很长时间，它很快会被下一代产品或技术所取代。我所说的自然垄断是有益的，只要它能给我们的客户和用户带来好处。因此，我们应该从不同的角度来看待自然垄断现象。

马对此也表示:危机永远存在。不要认为这些大企业没有危险。他们经常因为一点疏忽而跟不上形势。这不需要几年时间，但可能需要一两年时间才能基本看到这些迹象。自然垄断只是分阶段的，没有人能保证服务的连续性。

近年来，互联网乃至整个科技界都出现了大量小而广的案例。三星、雅虎，甚至是国内电视巨头长虹等在各自领域获得优势的公司近年来都被反复颠覆，这也显示了垄断在竞争环境中的短期性。

《电子商务法》结合电子商务的发展，在操作层面上调整了《反垄断法》和《反不正当竞争法》的实施，但基本上忽略了电子商务发展的特点，即其创新因素。

在创新因素下，平台的规模效应扩大，获取客户的成本降低，边际成本降低，具有市场先动优势，获得规模优势。这刺激了该行业的竞争。在传统经济理论中，市场被理解为一种通过价格竞争来适应资源的静态机制，而忽略了创新带来的动态竞争。

JD.com探索自我管理模式，其在社会电子商务上的突破也是这一因素的结果。

当没有准入门槛限制时，创新会通过创新给企业带来游戏。如果行政权力过大或利用舆论来强制行政干预，就会打破原有的平衡，影响创新。

换句话说，我们仍然认为所谓的“二选一”问题可以通过市场问题来解决，或者说目前的争论只是暂时的。随着市场的变化和竞争的加深，上述一些问题总会得到根本解决。毕竟，电力业务仍保持着20%以上的同比增长率，具有巨大的市场空间和相当大的竞争空间。

作为中国第一部电子商务法，重新认可并规范了行业，但有些细节仍有优化空间。例如，第35条既没有直接解释电子商务平台的相对优势，也没有规定从事限制性行为的“非理性”的内涵。中国人民大学教授、法律起草人杨东在最近的一次研讨会上也表示，“35篇文章需要优化”

，但现在很清楚“二分之一”是否违法。

本文的一些观点摘自:中国政法大学副教授，《滥用支配地位条例的适用问题研究》，

张