会议纪要中的会议讨论_ 最高院民二庭会议纪要：未办理登记的不动产抵押合同的效力

未注册房地产抵押合同的效力

(最高人民法院民二庭第七届法官会议纪要)

【会议日期】2017年12月2日

【主持人】贺小荣

【出席法官】贺小荣、关丽、王东敏、王富博、李伟、黄年、阿依古丽、张雪楠、曾壮大、吴景丽、麻锦亮、丁俊峰、

杜军，葛洪涛

基本事件

甲方向乙方借款，第三方丙方以a不动产为乙方设置抵押担保，并与乙方签订抵押合同，但未进行不动产抵押登记。 乙方按约向甲方借款，但债务到期，甲方未能按期偿还。

此时乙方签订的抵押合同有效吗？丙方应承担什么责任？在未登记法律问题的房地产抵押合同中，抵押方应承担什么责任？

不同的观点

甲曰:违约责任曰

只签订房地产抵押合同不登记抵押权的，没有设立抵押权，债权人声称抵押权没有法律依据，可以根据抵押合同要求抵押人承担违约责任。 要求抵押人履行抵押登记义务和无法登记抵押的违约损害赔偿责任。 因违约责任赔偿是履行利润损失，抵押人应以抵押物价值为限向债权人承担违约责任。

乙:担保责任说

即使抵押人没有违反抵押登记的义务，根据《物权法》第十五条的划分原则，债权人可以根据有效抵押合同向抵押人承担抵押合同上的担保义务。 这个保证在性质上是债权，是担保与担保权之间的非典型的保证。

与保证相同的点是两者属于人保的范畴，保证系由保证人的不特定财产保证，这样的不规则保证系由特定物保证。 与担保权的相似之处是两者在特定物品上提供担保。 区别在于前者是债权担保，后者是物权担保。 债权人让抵押人承担抵押合同上的担保责任，抵押人应当以担保价值为限度承担连带偿还责任，补充偿责任。

法官会议的意见

采甲说

房地产抵押权的设立需要登记，签订抵押合同但未登记抵押的，没有设立抵押权。 债权人主张抵押权的，不得受到支持。 但是，是否注册不影响抵押合同的效力。 抵押合同生效后，对双方都有约束力。 抵押人有义务按合同登记抵押，但抵押物消失或转让而无法登记抵押的，抵押人应承担相应的违约责任，赔偿债权人以抵押物价值为限度履行利益的损失。 连带责任应当有明确的法定或约定依据，双方不承诺让抵押人承担连带责任的，债权人要求承担连带责任的，人民法院不支持。

发表意见

(一)抵押合同的成立和抵押权的设立；

物权法》第十五条规定:“当事人之间关于设立、变更、转让、消灭物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定的，未登记自合同成立时起生效的物权的，不影响合同的效力。 ”该条确立了物权变动的原因行为和物权变动的区别原则，明确区别了合同效力(物权变动原因)和物权效力(物权变动结果)。 物权法》第十五条对于《担保法》第四十一条纠正担保合同效力和设立担保权的混淆做法，仅签订担保合同未登记时确定双方权利义务关系具有重要意义。

抵押合同成立后，抵押权是否成立，必须具体考察，不能一概而论。 《物权法》第一百八十七条至一百八十九条关于设立抵押权的基本原则，对不动产抵押原则上采用登记要件主义，抵押权对登记时设立的动产等其他财产，采用登记对抗主义，抵押权在抵押合同生效时设立，未经登记不得与善意的第三者对抗。 具体来说，在建筑物和其他土地附着物、建设用地的使用权、荒地等土地承包经营权和建设中的建筑物设定抵押的，必须登记抵押，签订抵押合同不登记抵押的，抵押合同有效成立，但没有设定抵押权。 对以下财产设定抵押，抵押权是在抵押合同生效时设立的，但未登记的人无法与善意的第三者对抗: (1)生产设备、原材料、半成品、产品(2)建设中的船舶、飞机(3)飞机、船舶、汽车等交通运输工具(4)企业、个人经营者、农业生产者将现有的生产设备、原材料、半成品、产品整体设定为浮动抵押。

(二)违约责任还是担保责任？

不动产抵押合同未登记抵押的，抵押人是违约责任还是担保责任，其区别在于如何认定抵押合同与主合同的关系。 违约责任是指着眼于违约本身，认为违约者没有履行违约的合同，违约行为，应当承担违约责任。 违约责任包括继续注册违约，违约情况下不能承担损害赔偿责任。 当然，违约责任的归责原则中，实务上有过失责任和严格责任的认识的不同。

违约责任说与立足抵押合同本身考察抵押人的责任不同，抵押责任说着眼于与主合同的关系，抵押合同是主合同的从合同，当事人缔结抵押合同的目的是主债务的履行设定担保，因此担保人必须承担担担保证责任。 但由于未设定抵押权，该担保责任不是抵押责任，债权人不享有优先赔偿权。 这样的责任也不是保证责任。 为了保证合同，保证人应以自己的全部责任财产为主债务承担保证责任。 担保合同责任中，担保人只是以担保财产的价值为限度承担担担保证责任，类似于有限担保，本质上是非典型的担保之一。

结果是违约责任说和非典型的保证说，必须以抵押的价值为限度承担违约责任。 但是，非典型的保证不仅没有根据，理论上也有曲折，法官说色彩比较浓厚，更有合同的根据和法律的根据，因此要承担违反合同的责任进行说明。

(三)补充或连带责任；

抵押人负责的是补充责任还是连带责任，主要着眼于与主合同的关系角度。 连带责任说的主要依据是，既然担保人承担了类似担保责任的担保责任，我国《担保法》以连带担保为原则的法律规定，担保人当然要与债务人承担连带责任，但责任范围不以主债务为限，以担保物的价值为限。 但《民法总则》第178条第3项明确规定:“连带责任由法律规定或者当事人约定”。 据此，在没有办理房地产抵押登记的情况下，法律没有规定担保人的责任形态。 当事人未承诺承担连带责任的，认定担保人承担连带责任似乎没有法律依据。 对此，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则只有债务人无法偿还时才承担补充责任。 这种补充责任是以担保价值为限度的责任，并非抵押人的全部责任财产负责。 抵押物毁损或处置的，也应予以同样理解。

(执笔者:葛洪涛原稿者:关丽)

《最高人民法院民事审判第二法庭法官会议纪要——追溯审判背后的法律》P239-244，人民法院出版社于2018年12月出版

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编辑:石慧审查:傅德慧