手机网站
手机网站
案 情
李某与范某之间是朋友关系。某日范某与其女友唐某向李某谎称其二人为夫妻关系，希望以唐某名下一处外地房产为担保，共同向李某借款人民币10万元。李某随即带范某和唐某至公司拿取10万现金交于两人，公司员工看到了三人一同到公司，就此笔款项双方之间并无收条。就上述借款，李某与唐某签订了一份《房地产抵押借款合同》，并一同至房屋登记部门办理了抵押登记手续，合同内约定唐某需每月支付利息予李某。一年后，由于唐某从未给付任何利息，李某遂要求唐某支付一年的借款利息。但唐某却辩称与李某之间并无实际借款，她是应男友范某要求才与李某签订房地产抵押借款合同，并配合办理了抵押手续，目前范某已经找不到踪影无法联系。在没有收条和银行转账记录的情况下，李某所出借的10万元借款能否予以认定债权？
律师办案思路
沈岱青律师：从我的角度来看，这个案件我宁愿做被告的代理人，我也不愿做原告的代理人。因为这个案子对原告来讲，证据上确实是有缺失的，要看原告代理人如何通过办案思路。
唐阳峰律师：今天，我是原告的代理律师。从法律人的角度讲，原告方的证据确实是不足的，但我认为这个案子也不是不能打，还是有一搏的。首先从《房地产抵押借款合同》可以确认双方的借款合意是成立的，就是说，无论这笔借款是否予以交付，双方借款合意都是成立的。对于这一点，我想问一下被告律师，您是否赞同借款合意已经成立？
王小箴律师：刚才唐律师所说的双方借款意思表示，我个人认为这只是一种形式上的成立。为什么说是形式上呢？因为双方签了一份《房地产抵押借款合同》，在合同条款中的确有借款的内容，所以从文字表述上来说，我认为形式上是有这种意思表示的。但是并不因为有这样的意思表示，债权就能够成立，这一点也请听众朋友们注意。
Q
主持人成功：虽然签了《房地产抵押借款合同》，也做了房产抵押，可是10万块钱到底有没有实际支付给借款人？没有收条借条，也没有其他证据证明，到底谁在说谎呢？如何还原事实真相？
沈岱青律师：是的。实际上，在通常的民间借贷审理过程中，法官会注意两点：第一，原被告之间的借款合意是否形成；第二，也是最终重要的一点，借款金额是否已经实际给付。给付可能通过不同的手段，有的是现金，有的是银行转账。银行转账的话肯定有银行转账的痕迹，这可以作为交付的证据。但往往很多借款，比如小额借款，如果以现金方式交付，原告方要举证已经支付过借款会存在一定的障碍。
王小箴律师：是的，我作为被告唐某的代理人，我现在坚持声称我是没有收到这10万元的，而且对于10万元的去向和范某的去向我也不清楚，甚至我都不敢肯定原告李某是不是支付了这10万元。
唐阳峰律师：我从以下方面来说明。首先，从《房地产抵押借款合同》的性质来认定，因为李某与范某是朋友关系，出于对朋友的信任或碍于情面，借款合同或者书面证据不是很规范，这种情况在我们日常借款中也经常发生。从本案案情中，我们看到李某先将10万元的借款交付给被告之后，与唐某签订了这份《房地产抵押借款合同》，所以这份合同实际上起到双方债权债务已经成立的债权凭证的作用，也就是我们通俗意义上说的收条和借条的双重功能。其次，我们应从李某的经济能力和交易习惯来证明这10万元借款已经实际交付了。在本案中，李某是开公司的，一家公司里面有10万元现金，其实是比较符合常理的，并且还有公司员工看到三人在借款期间共同来到公司的辅助证言。最后也是最重要的一点，结合唐某配合办理《房地产抵押借款合同》，而且在完成抵押手续之后，她没有向原告李某索要这10万资金。我们想一下，整整一年时间，房屋抵押了一年，唐某都没有索要这10万元，那肯定是这10万元资金已经交付给他们了。所以说，可以认定她已经收到10万元，李某的债权是可以成立的。
王小箴律师：首先，作为被告的代理律师，我认为原告律师简直是在混淆概念。《房地产抵押借款合同》只是形式上的一个合同，它并不是借据也不是收条，所以说，刚才原告律师所说的它兼具收条和借条的双重功能，这一点我是不同意的。另外，为了反驳原告律师，我有两点意见。第一点,从支付方式上来说，在我们现在这个社会，电子支付已经是四通八达了。各位听众您想，10万元的现金拿在手里面也是很不方便的，为什么双方交易要用现金的方式，而不用转账的方式呢？这一点是存疑的，所以说，在借款金额比较大的时候，凡事没有留下转账痕迹或者是支付宝、微信这样的证据的话，我们认为他的转账方式都是不符合常理的。第二点，我认为，本案金钱交付的过程证据也是不足的。不论李某生意做得多大，公司保险箱里面有多少钱，也不论员工当时是否看到他们三个人在一起，但有一点是确认的，都没有直接的证据能够证明李某的确交付了10万元的现金给我的当事人，也就是说原告无法证明交付了10万元现金给被告。在这种情况下，被告声称没有收到钱，那么在证据角度上来说，完全是说的通的。
Q
主持人成功：这笔钱公司员工确实是看的到的，而且实际也是用现金支付的，公司员工可以作为证人，对该行为进行证明吗？
沈岱青律师：员工作为证人的话，这肯定是没问题的。但问题是他的证人证言的效力是否会得到法院的认同，员工的证人证言的效力可能比较低，未必会对最终的判决形成影响。主持人，您一直在问我们问题，我现在有个问题想问问您。如果你有一套房屋， 你要给你朋友的借款做抵押，之后也做了房屋抵押权的登记，那么你或你的朋友在没有拿到借款的情况下，你会有什么样的举措？
主持人成功：那我要赶紧在第一时间撤销房屋抵押。
沈岱青律师：对吧。这个房屋抵押你们是共同到交易中心去办理的，办理抵押的目的是为了拿到钱，那如果没有拿到钱的话，按照正常人比较正确的一个反应，可能要向出借人主张，你为什么不把借款给我啊。本案中，原告代理律师在分析案情的时候，他也抓住了这一点。就是在一年这么长的时间，做了抵押登记的那一方没有向出借人要求支付借款的请求，实际上，从正常人的角度来看，是很不符合常理的。这一点刚才原告代理人已经强调了，刚才成老师也有类似的反应。
主持人成功：我毕竟是法律节目主持人，向律师们学习到很多，法律意识比较强。可是案中的唐某，如果真是个“傻姑娘”，与范某谈朋友就把房屋抵押给了别人，她有没有可能继续犯傻，没有给付10万块钱，也没有把房屋抵押撤销，一直拖了一年。
沈岱青律师：我是觉得“傻姑娘”她肯定也不会看上去这么“傻”，她把自己的房屋做抵押肯定是基于和范某之间一定的约定，这个在本案当中，我们不再进行深入的讨论。在这里，我想解释一下抵押会产生什么后果。从本案来说，如果借款成立的话，唐某要偿还借款，同时，房屋抵押作为担保，如果不能偿还借款的话，房屋可能存在被拍卖的风险来清偿借款。如果法院最终查明是范某拿走借款，那么借款合同生效，唐某为借款做出的抵押，实际上是一种担保，对唐某来说，她肯定要承担担保责任，如果范某没有清偿能力的话，意味着唐某的房屋可能被拍卖清偿借款。所以不管怎么样，唐某现实的风险还是存在的。
王小箴律师：对这个问题提我要做两方面的解释。一方面，在本案的案情当中，公司员工的确看到了三人一同到公司办理某一件事情，请听众们注意，他们只见到三个人，没有看到他们三个人交接钱款的具体过程，所以员工的证言在证据效力上是很成问题的，不能直接证明案件事实。第二点，公司员工实际上是李某的雇员，大家注意是原告的雇员，在这种情况下，他与原告是有利害关系的，在证人与当事人一方有利害关系的情况下，他所做的对于己方有利的证词，实际上参考价值也要打个折扣。
唐阳峰律师：如果员工看到实际上交付现金的话，那么这个案子的难度相对来说会降低一点。本案，我们就是要结合员工看到他们同一时间出现在同一地点，接下来有借款行为，再结合他们的借款抵押合同，我们是综合情况来看的。所以最后综合下来，高度概然性可以证明10万元已经交付。
Q
主持人成功：范某现在虽然下落不明，但为什么不把他纳入其中呢？法院不是可以公告送达吗？
沈岱青律师：有两方面的考虑：第一，如果无法将诉讼文书送达被告，事实上可能会延长案件的审理时间，从缩短审理周期的角度，在原告起诉的时候可能会做一个选择就是以能被送达人作为被告。第二，在本案中，我觉得原告不把范某作为被告，主要是基于他没有范某事实上借款10万元的依据，没有依据又没办法联系的情况下，原告可能采取一种比较经济的方式，直接向唐某主张权利。之前的讨论过程中对范某在本案中的作用或者他的角色缺少一些分析。唐律师，如果范某这边有证据证明范某曾经签署过某些书面文件确认他收到10万元，从诉讼策略上，你会怎样处理？
唐阳峰律师：如果能证明范某的确是有这笔借款的话，我肯定会将范某作为共同被告。
沈岱青律师：范某和唐某谎称是夫妻关系，他们夫妻关系真实与否和本案最终处理有什么样的关系？
唐阳峰律师：他们是否为夫妻关系，其实并不影响唐某为实际债务人的结果。我们想象一下，某天一位朋友带着老婆来借钱，我们是不可能直接查看他们的结婚证的，肯定想当然的认为他们是夫妻共同借款，这时候就算是他们谎称的，过错责任在于借款人这边。而且我们还要看到一点，当时借款抵押合同是唐某签的，所以，无论怎么样，唐某是无法逃离债务这个身份的。
沈岱青律师：假设范某参与到诉讼过程中，范某应当承担什么责任？
王小箴律师：作为被告的代理律师，我们先不论范某能否参与到本案的诉讼中来，我想说的是，这个案子作为被告方面来说，还有新的代理思路。因为在本案中，首先被告唐某她自己不承认收到了借款，但她承认签了《房屋抵押借款合同》，从法律上来说，这份房屋抵押借款合同实际上只是一个抵押合同，也就是我们法律上所说的担保责任。债权是否成立，是主合同是否生效的条件。根据我国民法的相关规定，只有主合同成立的情况下，从合同才能成立。也就是说抵押担保合同实际上是一个从合同。在本案中，连主合同的成立与否都不能确认，我理所应当认为，债务都没有实际履行，担保合同作为从合同来说肯定也是无效的。从这个角度来讲，被告不需要承担任何责任，甚至连担保责任也不用承担。
唐阳峰律师：我认为本案不存在主合同、从合同的区别。我们可以回到案情中，合同约定唐某需每月支付利息予李某，从这里可以看出，如果只是担保这种从合同，作为担保人怎么可能每个月支付利息给李某呢？所以说这个合同实际上并不是刚刚王律师所谓的担保的从合同，它就是一份借款的主合同。偿还利息是借款人的义务，而不是担保人的义务，担保人只有在债务人还不了钱的情况下，担保人才承担担保责任。
Q
主持人成功：如果范某与唐某是夫妻关系，对本案有什么影响？不是夫妻，唐某需要承担担保责任吗？
沈岱青律师：如果范某和唐某是夫妻的话，在婚姻关系存续期间，10万元债务就是夫妻共同债务。现在唐某否认双方为夫妻，无非就是说她并非是借款的共同债务人，要抗辩自己和这笔债务的关系。借款人没有按期偿还借款的情况下，担保人对他担保的范围承担连带责任。这里面是有区分的，担保人并非是债务的直接债务人。
律师总结
王小箴律师：被告方对本案的理解主要还是在证据问题上。在民间从事行为，可能要求没有那么严格，但是一旦上升到诉讼的角度，我们就要求证据要到位。本案中，被告说没有收到钱，属于消极事实。消极事实是不需要举证证明的。反而原告主张支付了10万元，支付的行为属于积极事实。积极事实是需要举证来说明的。被告只要说我没有收到钱，那么举证的责任就在原告。这正是本案的关键所在。
唐阳峰律师：我认同原告方举证责任比较重。但原告方有公司员工的证人证言，还有房地产抵押的事实，还有公司有10万元现金的可能性较大，这都是我们原告方举出的证据。还有我想重点说明的是，我们要区分商事借贷行为和个人之间的借贷。在商事借贷行为中，在借贷人有比较高的法律意识，这时候对证据要求就要高一点。对于日常的自然人之间的借贷合同，法院对其举证义务要求应该不能跟商事借贷相比，因为不能强调每个人可能都懂法。日常自然人之间的借贷，实际上要结合双方的关系、出借人的经济能力等综合进行考量，就算是没有现金交付的视频，没有借条收条，但是我们仍然可以进行综合判断。这10万元首先是从公司这边出的账，我们要看公司这10万元的去向。其次，对方拿到10万元现金，其肯定会有使用的痕迹。
沈岱青律师：实际上，我蛮为李某可惜的，连房地产抵押登记这么高难度的事情他已经做了，恰恰忘了当初最容易做的一件事，就是让范某或者范某和唐某共同签下借条，上面确认金额是多少，写明提供钱款的来源为现金，如果这样，之后主张现金交付没有任何问题。同时，唐某和范某在共同的借条上签字确认，对于债务的债务人的确认也有了法律的依据。抵押登记要经过一定的程序，但是借条签个字就可以了，这么简单的事情李某恰恰忘了，所以我真的为他感到可以。
