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贵州八辩律师事务所 杨显光律师
涉案主体
案情概述
委托目标
委托人提交证据分析
方案及思路
一、 合同效力
二、 合同的权利义务终止及责任承担分析
(1) 损失部分
(2) 权利义务终止及责任承担
三、 诉讼规划
涉案主体：
1．J公司（合同乙方、承包方）（下称J公司）；（经营范围 ：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营;法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（房屋建筑工程施工总承包贰级；园林绿化工程；机械土石方工程；公路工程施工；市政公用工程施工；钢结构工程；机电安装工程施工；防腐保湿工程；消防设施工程；建筑装饰装修工程；土地综合治理施工；园林古建筑工程；装饰装璜材料（木材除外）、五金、百货销售。）
2．L，系涉案工程实际承包、施工人，挂靠J公司名义与X公司签订了《建设工程施工合同》
3．X公司（合同甲方、发包方）（下称X公司，自然人独资有限责任公司），。
4．C，X公司独资股东，登记持股比例100%，且经国家企业信用信息公示系统查询，未对外公示股东认缴、实缴出资情况。
案情概述：
2017年：
8月7日，L挂靠J公司与X公司签订《建设工程施工合同》，约定由L承建X公司项下的XX光伏电站内办公楼、运营大厅等工程的施工。同年10月7日，X公司向J公司移交控制点安置单、测量原始地貌控制点。
11月6日，X公司向J公司发出开工令，要求J公司动工建设涉案工程。
11月17日X公司向J公司出具委托书，委托A为X公司代表，委任期限至工程验收合格止；同时向J公司提供了三份图纸。11月19日A作为代表在原地貌抄测记录签字认可测绘的1337个坐标点。
11月22日，X公司向J公司发出《工作联系函》，场地土石比例。
2018年：
1月J公司因施工场地土地纠纷停工（X公司未告知工程将被取消）。
4月，J公司询问X公司后得知涉案工程取消（X公司自行取消项目，委托人陈述X公司辩解原因为项目涉及到占用基本农田问题被迫取消）；
5月21日，X公司副总经理与L（J公司）核对收方坐标点，并加盖X公司公章确认；
后J公司自行统计核算并绘制图纸，得出涉案工程已完工部分价款含税价为985647.65元。但X公司不认可该金额，并单方委托Q公司进行实地勘测，于6月26日做《核算报告》，得出涉案工程完工部分含税价款为418825.04元结论，遂起纠纷。
J公司仅进行了部分土石方工程项目施工。
委托目标：
1. 以J公司核算价款主张X公司支付工程款；
2. 其他损失赔偿问题；
3. 缴纳给X公司保证金的资金占用费问题。
委托人提交证据分析：
1. 《建设工程施工合同》，该份证据中，对工期、质量标准及计价方式（《贵州省建筑工程计价定额》2004版）、保证金缴纳等进行了约定，工程款项为按进度拨付（证据卷第2页），拨付时间为每月25日经承包人上报进度，7日内支付周期进度80%，竣工验收后支付至90%，结算完毕后以10万元余款为质保金，待质保期满支付，且违约责任中明确约定（证据卷第4页第八条第1项下（2）），发包人未按约定支付合同价款，承包人有权停工且发包人承担损失及责任。结合委托人陈述，自工程开工以来，X公司未曾支付款项，因此可以认定X公司存在违约情形，J公司享有合同约定的停工权利并主张相关损失。
2. 《控制点交接单》（证据卷6页）及《牛棚工程原地貌抄测记录（坐标点）》（9-32），能够证明涉案工程在施工前的原貌，可与《土石方收方坐标点》进行开挖回填方量（工程量）计算。
3. 《工程开工令》，根据《施工合同》约定的内容，可以作为J公司履约证据之一，且如果该证据形成时间如超过J公司缴纳质保金后的10日，则可以计算期间窝工损失（证据卷第4页，第八条第1项下（3））。
4. 《甲方代表委任书》，可证明《控制点交接单》、《牛棚工程原地貌抄测记录（坐标点）》载明的开挖前原始数据系X公司认可。
5. 《工作联系函》，针对涉案工程中土石方的规格进行确定，按照定额计价即可得出单价并计算总价。
6. 《X公司提供的施工图纸》（57-59页），作为J公司按图施工的证据适用——即承包方如实履约证据，亦可作为涉案工程造价核算依据，同时因本案采用定额计算法确定工程款项，经查阅了解《贵州省建筑工程计价定额》2004版内容，针对涉案工程利润比例均已经由定额确定，可以以此为参照计算出X公司可以预见的J公司完成涉案工程后可以获得的利润——即预期利益损失。
7. 针对J公司制作的《填/挖方图纸》、核算文件以及X公司委托重庆宏发测绘制作的《工程造价核算报告》中，之所以出现金额的不同，主要在于单价的计算与工程量的统计，如进入诉讼程序，则两份证据或均不能作为工程量及价款依据。
方案及思路：
一、合同效力
涉及建设工程施工合同类纠纷，合同效力为首要审查项目。
本案中，从签订的《合同》来看，合同主体为J公司与X公司，根据J公司营业执照载明的经营范围来看，其中包含有机械土石方工程。因此该合同为有效合同，效力应受法律保护，需以J公司名义进入诉讼程序。
在此基础下，违约责任追究具备了前提条件。
如本案涉诉，作为相对方的X公司，常规情况下可能提出涉案工程并非承包人J公司实际施工，而系L借用资质承包，属于无效合同。但如L并未向X公司留存任何能够体现工程属个人承包的证据，则J公司否认该情形便可有效对抗。
此外，不排除对方有可能以涉案工程涉及到占用基本农田，所以导致合同违反法律规定而无效。
结合现有法律规定，针对建设工程施工合同的无效，在工程质量合格的前提下，承包人对合格部分亦应当参照有效合同支付对价。本案中，双方争议的部分并不包含工程质量问题，仅涉及工程量及应付价款，因此在分歧过大、僵持不决时，只能通过司法鉴定程序予以确定。
在鉴定过程中，或可提出仅对造价进行鉴定，且应当以双方确认的收方坐标单为依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。从法律规定角度来看，本案中双方针对已经完成的工程量进行确认过后，就应当以此作为工程量依据，而不是通过重新勘验、测量实际施工量解决。但不排除法院准予一并鉴定的情形。
二、合同的权利义务终止及责任承担分析
(1) 损失部分
根据委托人提交的现有证据，能够证明承包方完成了涉案工程的土石方工程的一部分，即如实履行了合同约定义务。根据合同等价有偿、诚实信用的基本原则，在履行期间内发包方负有支付约定进度款的义务。结合委托人陈述X公司从未付款的实际情况，可以参照银行同期贷款利率主张到期未付进度款部分的违约金。
针对预期损失问题，因涉案工程采用的是额定计价方式，即便工程未能全部完工，但从设计规划的图纸当中，至少可以对土石方工程的预期规模、造价进行核算，并按照比例核算出承包方完成土石方工程后的可得利润，且双方在签订合同时均同意按照额定计价核算，则X公司依照标准是可以在签订合同时预见到该笔损失的。
同样，针对窝工部分的损失（包括设备、人工等成本的花费），也可以通过额定计价标准进行计算。窝工的理由，委托人描述的因当地农户阻挠施工，应当属于X公司未能提供施工条件的情形，如有政府、公安机关介入处理，留存相关证据，则可证明该事实，X公司有可能提出该情形并非X公司的过错导致且X公司无法控制而主张免责；但是，X公司未支付进度款，亦属于约定中J公司可以停工的情形，X公司应当承担责任。
针对质保金问题不作重点论述。
(2) 权利义务终止及责任承担
在合同有效的情形下，诉讼中必然会涉及到合同的解除。X公司必然还会以涉及占用基本农田而导致合同目的无法实现为抗辩理由，不排除X公司能够拿出政府相关文件作为证据，以情势变更主张免除除价款之外的责任。
但是X公司作为工程的业主方、发包方，在筹建项目之前，就应当对项目的可行性进行审查，取得相关批准手续。并且针对基本农田保护依据的《基本农田保护条例》，颁布实施于1998年，并不属于在履行过程中的政策变动，X公司事先就应当知晓相应的后果和违法性，在此情形下仍与J公司签订合同，导致施工行为的实际发生，违背了诚实信用原则，属于隐瞒与合同订立有关的重要事实，依法也应当承担赔偿责任。
三、诉讼规划
为尽量避免导致合同无效的因素，应以J公司作为本案的原告起诉。将X公司及股东C作为共同被告以起诉，要求C承担连带责任。接受委托后，根据实际情况在诉前或诉中查询X公司备案材料，以最终确定股东C的最终责任承担方式。
针对损失问题，应核实是否有机械租赁凭证、会计凭证（通常情况下对外支出的租赁费、工资应当计入会计凭证）材料，用于证明确实遭受窝工损失，视情形决定是否用于证明具体损失的金额。
关于价款以何种标准计算问题，因统计工程量、单价、总价均存在较大差异，应询问出现偏差的原因。
从规划、建设部门查询了解涉案工程的规划、立项审批情况。
询问委托人2018年1月涉案工程停工的相关处理情况，如有相关证据留存线索，则确定方向后调取；针对2018年4月X公司告知项目取消的情形，待委托人提交录音证据后再为梳理（拟定本方案时仍未提交）。
杨显光
