违宪_ 田飞龙：宣布“禁蒙面法”违宪，这是拖累香港法治修复进程_我国违宪审查制度

\r 【文/观察者网专栏作者 田飞龙】\r

\r 香港高等法院今日判决《紧急情况规例条例》部分违宪及《禁止蒙面规例》基本违宪，显示法官对香港反修例运动“止暴制乱”的法治必要性及紧急法原理，存在一定的误解和司法上的不审慎。香港街头及校园的极端暴力行为证明，特区政府引入的紧急法及反蒙面法符合比例原则，政府在制定说明及答辩状中已清晰列明。法官对此提出不同见解，基本顺从提出司法复核的反对派议员群体的意见，判决紧急法及反蒙面法不符合比例原则，违反基本法及《香港人权法案条例》上的人权保护条款。\r

\r 法院判决对特区政府的紧急立法给出了较低程度的理解和认同，比如承认反蒙面法中的有关条款具有安全秩序维护的合理目的，但对基本权利构成过度损害，以及对紧急法下的“紧急情况”条款是否合宪不作判断。这显示出法官对反对派议员诉求有所保留，暗含若政府以“紧急情况”而不是“公共安全”为理由立法可能具备合宪性。这一裁决也使得特区政府以紧急法下的“公共安全”为理由绕开“紧急情况”的做法难以获得法院支持，如要进一步循着紧急法框架止暴制乱，只能直接援引“紧急情况”条款。\r

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\r 戴着面具的示威者  图自《橙新闻》 \r

\r 香港司法在反修例运动的止暴制乱中的角色一直受到质疑和争议。前有“警察抓人，法官放人”的保释取向之争，后有紧急法与反蒙面法违宪判决之争，显示出香港司法在止暴制乱的“三权合作”及承担维护法治责任方面的缺环与薄弱态势。\r

\r 当然，法院判决也警示特区政府在引入进一步法律措施过程中应当严谨判断司法复核风险：其一，紧急法是否适用司法复核，在法理与宪制原则上需要判明及坚持，否则会非常被动；其二，无论是否适用司法复核，规例制定过程应当充分预判和衡量合比例性及权利保护。\r

\r 当然，高院判决并非终审判决，政府仍可寻求上诉及由终审法院处理。不过，高院判决给反对派释放错误信号，以为香港勇武暴乱仍可持续，可以获得“司法庇护”。这方面反对派很可能是误判：其一，规例审查中的违宪宣告不等于对暴乱罪个案责任的放纵，许多示威者的暴乱罪责无法免除；\r

\r 其二，终审法院可能对此采取更为审慎的司法立场，充分权衡和考虑政府在引入紧急法及反蒙面法时所处的暴乱处境及参酌外国法例时的具体规制选择，做出真正符合基本法的裁决，纠正高等法院的判断错误；\r

\r 其三，法院判决可能刺激全国人大常委会启动释法程序，以监督和指导香港法院正确理解基本法和紧急法，巩固香港止暴制乱的整体法律秩序与法治权威。\r

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\r 蒙面暴徒手持弓箭  图自“港中大校园电台” \r

\r 此外，香港法院具有如此巨大的权力轻易否决政府规例，拖累香港法治修复进程，与香港整体利益背道而驰，也引起人们对司法复核权滥用及打破基本法上宪制权力平衡的忧虑，司法复核有无权限边界、如何引入监察司法机制以及政治问题是否不可复核、如何判断及控制等问题将更加凸显。    \r

\r 【本文主要观点刊载于香港《橙新闻》2019年11月18日，经作者修订补充，授权观察者网发布全稿。】 \r