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案情
A公司承建某住建局发包的廉租房工程后，转包给B公司，后B公司以其为实际施工人为由要求发包人某住建局在欠付转包人工程款范围内向其支付剩余工程款。
诉讼中，一审法院追加转包人A公司为第三人，但未审查A、B公司之间的债权债务关系，直接判决某住建局在欠付A公司工程款范围内向B公司支付工程款。
A公司不服，认为其为B公司垫付的材料款和农民工工资已超过欠款，B公司无权向某住建局主张工程款，并提起上诉。
分歧
【第一种观点认为】
转包人A公司在诉讼中为无独立请求权第三人，一审判决住建局承担支付工程款的责任，并未判决A公司承担责任。
根据民事诉讼法的规定，无独立请求权第三人只有在判决承担责任的情况下才有上诉权，因此A公司没有上诉权，应当驳回上诉，维持原判。A公司与B公司的债权债务关系另行诉讼解决。
【第二种观点认为】
转包人A公司在诉讼中为有独立请求权第三人，其主张实际上是认为该工程款应支付给己方，因而有上诉权。
一审法院未查明A、B公司之间因建设工程而发生的债权债务关系，直接判决发包方住建局向B公司支付欠付工程款不当，应当在查明A、B公司之间债权债务关系的基础上作出判决。
【第三种观点认为】
评析
本案主要涉及对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条的理解和适用问题，笔者同意第三种观点，理由如下：
一、关于转包人的上诉权问题
1、转包人在诉讼中的地位应为无独立请求权第三人。有独立请求权的第三人在诉讼中是作为原告参加诉讼，其参加方式必须是依申请，而不能由法院追加，而且其诉讼主张既不同于原告，也不同于被告，必须提出独立的请求并缴纳相应诉讼费。
本案转包人为法院追加而参加诉讼，并未提出独立的诉讼请求，因而不符合有独立请求权的第三人的条件。
从本案实际情况和《建设工程司法解释二》规定来看，主动追加转包人作为第三人，主要目的是为了查明案件事实，应当认为是无独立请求权第三人。
2、实质上承担责任的无独立请求权第三人应当享有上诉权。《民事诉讼法》第五十六条规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
本案一审判决的直接责任主体是某住建局，但是其用以承担责任的款项是对A公司的工程欠款。因此，该判决形式上的责任主体是某住建局，但实质上的责任主体是A公司。如果A公司对实质上损害其权益的判决不能提起上诉，毫无疑问是不符合公平原则的。
从合同法律关系来说，A公司与某住建局是合同相对方，B公司与某住建局并没有直接的法律关系，其是因为与A公司存在转包关系而可以向某住建局主张权利。
如果合同的直接相对方不能对处分其合同权利的判决提出上诉，也不符合公平原则。
此外，《民事诉讼法》第五十六条规定了第三人撤销之诉，第三人对于损害其民事权益的生效判决可以提起第三人撤销之诉，举重以明轻，第三人对损害其民事权益的未生效判决应当可以提起上诉。
综上，A公司作为实质承担责任的无独立请求权第三人应当享有上诉权。
一、关于案件实体处理问题
1、实际施工人向发包人主张权利是一种特殊的代位权诉讼。实际施工人向发包人主张权利是突破合同相对性的一种例外规定，但是这一规定并非无中生有的创造，而是有一定的理论基础，即代位权诉讼。
从《建设工程司法解释二》第二十四条的制定过程来看，在数个征求意见稿中，均明确实际施工人只能依据合同法第七十三条的规定，对发包人提起代位权诉讼，否则直接起诉没有合同关系的发包人的，人民法院不予受理。
但是，代位权诉讼需要证明转包人怠于行使债权，对举证责任要求较高。最终，《建设工程司法解释二》在第二十五条规定实际施工人可以对发包人提起代位权诉讼的同时，又在第二十四条规定其可以直接起诉发包人。
看似累赘的两条规定，一方面想努力彰显维护合同相对性的基本价值取向，另一方面又不得已在维护实际施工人利益上作了妥协。但是，这种妥协也仅仅在于不需要证明债权人怠于行使债权，可以直接向次债务人主张权利，并没有改变实际施工人代位转包人向发包人主张债权的基本法律关系脉络。
因此，实际施工人直接向发包人主张权利可以看作是一种特殊的代位权诉讼。
2、实际施工人向发包人主张权利必须以其对转包人的债权为基础。由于实际施工人是代位转包人向发包人主张债权，因此，实际施工人对发包人的权利取决于两个方面，即实际施工人对转包人的债权和转包人对发包人的债权。
实际施工人向发包人主张的工程款，既不能大于发包人欠付转包人的工程款，也不能大于转包人欠付实际施工人的工程款。
因此，《建设工程司法解释二》第二十四条虽然只明确规定了应查明发包人欠付工程款的数额，但查明实际施工人与转包人的债权债务关系也是题中应有之义，否则实际施工人将缺乏向发包人主张权利的基础。
3、不查明实际施工人与转包人的债权债务关系会损害转包人的合法权益。虽然A公司理论上可以另案起诉实际施工人，以明确双方债权债务，但是，这会在两个方面损害转包人的合法权益。
一方面，对于应当在一个诉讼中处理的问题，另行起诉增加了A公司的诉累。另一方面，在实际施工人信用状况不佳的情况下，即便另行起诉明确了双方的债权债务关系，也很可能无法取回已经由发包人支付给实际施工人的工程款。而本案B公司恰好就存在债台高筑、信用不佳的情况。
因此，在查明A、B公司之间债权债务关系的基础上作出判决，不仅是法律上的需要，更是事实上的需要。
原标题：《探讨丨实际施工人向发包人主张权利的基础》
