付了“真金白银”，解除劳动合同就合法吗？

员工流动管理是企业规范化建设中非常重要的一环。

因此在入职、培养、任用、离职构成的人才发展闭环里，贯穿其中的签约、履约、解约是否合法，就成为了检验企业劳动风险内控能力的“试金石”。

而解除劳动合同无疑是其中最考验企业“内功”的一道大“难题”。

答好它，不仅需要高超的沟通技巧，更需要丰富的法务经验和敢于担责的魄力。

实践中，解除劳动合同的情形通常有三种：过失性解除，无过失性解除，经济性裁员。

1、什么是过失性解除？

当员工存在《劳动合同法》规定的几种过失情形（如严重违纪、试用期不符合录用条件等）时，企业可以与员工解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿。

2、什么是无过失性解除？

解除劳动合同时，员工本身并无主观过失，但基于某种外部环境或者其自身的客观原因（如不能胜任岗位，劳动合同订立发生重大变化无法履行等），企业可以与员工解除劳动合同，但需要支付经济补偿。

3、什么是经济性裁员？

企业符合《劳动合同法》规定的关于经济性裁员的相关情形时，可以与员工解除劳动合同，但需要支付经济补偿。

三种解除情形中，两种都需要支付经济补偿，而且在实践中，这两种情形还占绝大多数。

于是问题就来了，面对着不菲的补偿金，还有那道内心有些不情愿的“小坎儿”，很多老板显得有些“小任性”和“不淡定”。

他们绞尽脑汁地和员工玩起了“躲猫猫”、“绕圈圈”、“钻空子”的免责游戏，反正就是一句话，走人可以，拿钱不行。

但也有句话说的好：“出来混，迟早是要还的”。

在经历了一次又一次，从自以为是的强势到彻头彻尾的败诉后，被折腾的心力交瘁的老板和焦头烂额的HR都不约而同地得出了一个简单粗暴、绝对纯粹的结论：

解除劳动合同，难就难在经济补偿金上！只要支付了真金白银，劳动合同怎么解除都合法！

真得是这样吗？

错！虽然这是个“非常痛的领悟”，但遗憾的是，又错了！

解除劳动合同是否合法，绝不能仅仅只是向“钱”看。

在现实中，很多企业即使支付了经济补偿金，最后也照样违法，被判败诉，追究赔偿。

不支付经济补偿金，解除劳动合同违法（除过失性解除外的其他情形）！

支付了经济补偿金，解除劳动合同为什么还会违法？

这问题究竟出在哪里呢？

答案很简单，问题就出在

解除劳动合同时，你没有拧紧保障企业权益的那三道“阀”！

01

第一道阀——“实施程序”阀

★这道阀，决定着解除劳动合同的行为实施是否合法。

『谁让你不按程序来，所以只能赔了』

战某2005年入职某电子公司担任人事组长。

2012年2月双方签订了自2012年起的无固定期限合同。

2013年该电子公司称，因1月到6月严重亏损，经公司董事会决议，启动支付补偿的经济性裁员。

该公司将裁员方案向公司工会报告后于2013年向当地总工会报备、并盖章确认。2013年该公司基于上述情形与战某解除了劳动合同。

几天后，战某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁，主张该电子公司违法解除劳动合同，应向他支付经济赔偿金。

该电子公司辩称：公司按程序进行裁员，完全合法，且已向战某支付了经济补偿金，不应赔偿。

经仲裁、一审直至二审。

二审法院认为：该电子公司虽然符合提前30天向工会说明情况，听取工会意见的程序规定，但未能举证证明其裁员方案已向当地劳动行政部门报告的事实。

其解除战某劳动合同不符合经济性裁员的法定程序，属于违法解除，

终审裁定，支持战某全部主张。

『忽略了实施程序，再“认真”地解除也违法』

很多企业往往都有一个习惯性的理解误区，比如，只要按照工作年限支付了经济补偿金，就可以解除劳动合同；只要员工有违纪事实被发现，就可以立即辞退或开除……。

这种任性的“以为”，在当前越来越健全的机制下，必定会受到法律在实体要件和程序要件上的严格约束。

1、什么是实体要件？

即法律规定的基本要求。以经济裁员为例，其包括：

1）数量或比例

如裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的。

2）合理事由

如裁员应符合以下条件，（一）依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的……（三）......等。

3）禁止性规定

如不能作为经济性裁员对象的：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的……等。

2、什么是程序要件？

即法律规定的程序要求。以经济裁员为例，其包括：

1）依法启动

如达到实体要件的要求，才能启动裁员程序。

2）说明情况

如用人单位应当提前30天向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或职工的意见。同时提出裁员方案，并征求工会或全体职工的意见。

3）及时报告

如及时向当地劳动行政部门报告裁员方案。

案例中的企业恰恰是因为未履行程序要件中的“及时报告”，无法向法院就这一情况进行举证，才导致的败诉。

★ 在实践中，我们发现企业都很重视实体要件证据的采集，却常常忽视了程序要件实施的合法，而由此酿成的苦果就是：

再“认真”地解除也是违法！

如何确保解除劳动合同的程序合法呢？

建议

1、解除前，依法制定规范的实施程序

★ 举例：两种常见的解除劳动合同情形的实施程序。

1）员工不能胜任工作（共6步）

Step1 绩效考核后发现员工不胜任工作；

Step2 企业对其进行培训或者调整工作岗位；

Step3 再次绩效考核后发现该员工仍然不能胜任当前工作或调整以后的工作；

Step4 将理由通知工会并征求意见；

Step5 企业向员工发出《解除劳动合同通知书》；

Step6 向该员工支付经济补偿金。

2）客观情况发生重大变化（共7步）

Step1 发现客观情形发生重大变化；

Step2 发现劳动合同无法履行；

Step3 与员工进行协商变更劳动合同内容；

Step4 与员工变更劳动合同内容协商不成；

Step5 将理由通知工会并征求意见；

Step6 企业向该员工发出《解除劳动合同通知书》；

Step7 向该员工支付经济补偿金。

以上程序均依据《劳动合同法》相关规定制定。

提前制定好这些程序，就能够确保在企业中无论哪一级实施都能做到标准一致，合法合规。

2、解除时，管理者要冷静面对，切忌因“任性”犯错

有一些管理者行事风格比较强势，在处理这一类问题时，常常显得很“任性”。

我之前在企业中就曾遇到过这样的一件事。一位区域总经理在早会上，当着全体员工的面，直接宣布开除一名经理，原因是其业绩连续三个月排名末位。

经理不服，出言反驳，这位区域总经理却粗暴地把他赶出了会议室。

结果，可想而知。这名经理一纸诉状告上法庭，公司被判违法解除，双倍赔偿。那位区域总经理懊悔不已。

所以，在解除劳动合同时，管理者要依据合法的程序，做到四个“一定”：

一定冷静，别任性；一定稳妥，别情绪；一定严谨，别鲁莽；一定和善，别极端，按程序处理，按流程办事，好合好分，好聚好散。

3、妥善留存相关证据，是对自己最好的保护

在劳动争议中，企业负有较重的举证责任。如果企业无法举证就要承担不利的法律后果。

所以，对自己最好的保护不仅是庭辩中的唇枪舌剑，还有解除时的细致取证。

1）留存与员工协商的证据

解除劳动合同所有的情形都会包含一个固定的环节，就是要与员工沟通和协商。因此，不管沟通是否成功，企业的HR都必须通过书面或录音、录像留下与员工协商的证据。

2）留存报告工会、劳动行政部门的证据

依据劳动相关法律，任何原因导致的劳动合同解除，都要在发出通知前向工会报备。如果涉及人数众多，如裁员等还需要向当地劳监部门报告。

因此，在向工会和劳动行政部门报告时，必须要使用正式的书面函件，并且盖章确认，严格存档，以备举证。

3）确保程序实施顺序的正确无误

以裁员为例，在实施中，裁员方案应该先征求工会或全体职工的意见后，再向劳监部门报备。

如果这个程序弄反了，或遗漏了，在举证时，就会产生很大的风险。因此在按程序实施时，建议按部就班，确保正确无误。

小结

解除劳动合同千万不能忽视实施程序的合法性，务必做到以下三点：

1、事前：依法制定规范程序；

2、事中：细致取证、按部就班；

3、事后：严密保存证据资料。

02

第二道阀——“支付年限”阀

★ 这道阀，决定着解除劳动合同的补偿支付是否准确。

『把我调来调去可以，但别把年限算少了』

丁某与某集团旗下子公司A公司签订了2003年至2008年的劳动合同。

2007年1月，丁某调至该集团旗下另一家子公司B公司，并与其签定了2007年至2009年的劳动合同。

2013年丁某与B公司再次签订劳动合同，合同期限自2010年始，但双方未约定劳动合同的终止时间。

2013年丁某与B公司签订了一份解除劳动合同协议书，内容为：双方协商同意自2013年起解除劳动关系，B公司一次性给予丁某3.6万元补偿金。

同年12月，丁某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求B公司还应支付2003年至2006年的经济补偿金差额。

丁某认为：A、B公司同属于某集团企业子公司，且从2003年至2013年期间，调动都是公司安排，调动时也没有结算经济补偿金，所以工作年限应该合并计算。

B公司辩称：2007年前，丁某与公司不存在任何劳动关系，所以公司没有义务为其之前的工作年限支付经济补偿金。

经仲裁、一审直至二审。

二审法院认为：丁某虽在2003年至2006年期间与A公司签订劳动合同，2007年才与B公司签订劳动合同，但实际上丁某的工作场所、工作岗位均未发生变化。

即使在2007年前，其实际服务的企业也是B公司，该情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条第2款第1项规定，丁某的工作年限应合并计算。

终审裁定：判决B公司支付丁某2003年至2006年12月的经济补偿金差额。

『算不对年限标准，支付的补偿金也不“算数”』

《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”

“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

因此，工作年限是核算经济补偿金的重要基础。

1、正确的工作年限是如何计算的？

1）在同一企业连续工作的

工作年限：从首份合同开始时间至劳动关系终止时间，连续累计计算。

2）在同一企业工作有间隔的（如：中途离职后又入职的）

工作年限：以最后连续工作的时间为准，不能累计计算。

3）非因本人原因从用人单位被安排到新单位工作的

工作年限：

★ 原用人单位支付补偿金的，之前工作年限清零，新单位重新计算。

★ 原用人单位未支付补偿金的，之前的工作年限在新单位合并计算。

2、为什么工作年限会算错？

1）规避责任

这个原因不言自明。工作年限少1年，补偿金就少1月。但企业如果在这上面贪小钱，钻空子，那真得会得不偿失。

一旦员工发现，其就会立即提起仲裁，而主张的内容远远不止这一个。

从实践的角度看，大多数都会把加班、社保、违法解除等问题“绑”在一起，“打包”要求，这无形中就增加了案件的复杂度。

即使企业的管理比较规范，但集中应对这么多问题，也必然耗时费力，疲于应付。

最后搞不好还弄成了“赔了夫人又折兵”。

所以，不该躲的责任一定不要躲，因为你想躲也躲不过。

2）管理不善

劳动合同向来是计算员工工作年限的重要凭证和依据。

但在有些企业，人员调动流程、档案管理制度不完善，负责办理调动的员工变动频繁，从而导致人员在调入调出时，办理手续不全、劳动合同混乱、档案要件缺损，因此在工作年限计算时自然丢三落四，频繁出错。

3）员工不专业

很多企业在人力资源管理上，侧重于招聘、绩效，对于员工关系和档案管理并不重视，常常安排刚毕业不久的实习生或行政转行的员工来负责。

这些业务上的生手，别说对劳动法规很陌生，就连基本的工作流程都要学习很久才能上手。所以在计算补偿金时，年限算错就成了不该正常的“正常”事儿。

计算经济补偿金该如何避免此类问题的发生呢？

建议

1、完善人员调动的相关流程和制度

1）完善人员调动的审批流程，工作交接流程及手续办理流程；

2）制定人员调动时的合同档案移交流程及档案要件管理规定；

3）定期分析调入调出的人数、频次及相关情况，形成报表上报并备查。

2、杜绝因频繁签订合同而出现的错签现象

一些包含子公司的集团企业会经常发生这样的现象：某个员工因工作原因频繁在子公司间调动，频繁签订劳动合同。

上一个劳动合同还没到期，就在新单位签订了新的合同。如此操作，久而久之，不但员工的工作年限记录混乱，更会导致错签、漏签、空白签的现象屡屡发生。

为了避免此类错误，建议

1）锁定调动周期。调动时间在1.5年以内（含1.5年）的，按借调执行，暂不要换签合同，保证合同履行的稳定性。

2）档案分类存放。将上述借调人员的档案，从现存员工档案中整理出来，和调令一起分类存放，备注清楚借调时限，并将借调期间产生的新的资料（如奖励、处罚、晋升等）及时准确归档存放。

3）内容定期核查。从同级子公司调入的员工劳动合同换签或重签时，极容易出现内容填写不全或只有落款其他空白的漏签、空签情况。所以要通过定期核查，及时将空白部分补全，将错漏部分纠正，确保劳动合同内容的完整准确。

3、完善员工调离前的各项手续

当员工正式调动时，建议如下：

1）员工调离原单位前，建议与其沟通协商后，由其主动递交辞职申请，并签订《解除劳动合同协议书》；

2）《解除劳动合同协议书》中可以约定对经济补偿金的处置方式，如协议离职不补偿等；

3）员工的辞职申请和《解除劳动合同协议书》一式三份，原单位、调入单位、员工本人三方存档，以备后查。

小结

既然支付了经济补偿，就该认真地把标准算好；既然承担了解除的责任，就该杜绝因管理不善而出现的“不必要”风险。

★解决问题的关键：做好员工调动管理，把所有问题解决在调动前。

03

第三道阀——“风险核查”阀

★ 这道阀，决定着解除劳动合同过程中是否存在风险漏洞。

『既然你说不清，那就按我说的赔吧』

2012年贺某入职某化工公司担任公益安全助理，并签订了为期3年的劳动合同。

2014年该公司向贺某发出终止合同通知书，并向其支付了经济补偿金，代通知金和奖金。

之后，贺某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司向其支付绩效奖金差额等款项。

贺某诉称：其自2014年6月起兼任技术经理，因此工资每月上浮1500元。故根据《绩效奖金方案》规定，应按照经理级别方案支付其两个月工资作为绩效奖金。

某化工公司辩称：根据《绩效奖金方案》，贺某的绩效奖金是根据考核结果发放，其中公司经营目标占50%，个人绩效占50%。

因2014年度公司经营不善亏损，贺某的奖金仅计算个人所占50%，故公司无须向其支付奖金差额。

经仲裁、一审直至二审。

二审法院认为：自2014年6月，贺某每月工资上浮1500元，某化工公司虽主张系贺某兼任部分工作带来的工资正常浮动，但未能提供相应证据，因此承担举证不当的责任。

根据某化工公司《绩效奖金方案》，该公司对于经营目标所占50%权重的解释与事实并不吻合，另外对于经理级别应发的奖金数额，该公司亦未能提交有力证据予以证明。

终审判决：支持贺某主张，某化工公司向贺某支付绩效奖金差额。

『对风险的核查不足，是导致“漏洞百出”的直接原因』

解除劳动合同在用工管理中是一件非常严谨细致的工作，不仅要严格按照合法的程序实施，还要在执行过程中反复核查可能出现的风险点，并提前制定好相关对策和方案，比如：

1、奖金发放问题

1） 解除合同时，年终奖是否要发放？

2）平时发60%，剩余的40%规定年底发，解除合同时，40%未发薪是否发放？

3）项目回款，解除劳动合同时还没有到位，这部分提成是否发放？

4）绩效考核奖金究竟要结算多少？是否按照《绩效考核制度》或《方案》进行准确核算的？

……。

2、医疗期和工伤问题

1）解除劳动合同的员工中是否有还处在医疗期中的？如果有的话，绝对不能解除的如何安置?可以协商解除的如何操作最稳妥？

2）解除劳动合同的员工中是否有被认定为工伤的？同上，绝对不能解除的如何安置?可以协商解除的如何操作最稳妥？

3）协商解除的方案在哪里？如果原方案不行，替补方案有哪些？

......。

3、员工加班工资问题

1） 员工的考勤证据是否留存，劳动关系结束前的加班工资是否按公司制度核发？

2）员工对加班工资的领取是否已经有过签字确认？如果没有，是否已在《解除劳动合同协议》中设定了相应的免责条款？

......。

以上罗列的这三点，仅仅是解除合同时应检风险事项的“冰山一角”。

很多时候，我们的HR会天真的以为，解除劳动合同只要支付了经济补偿金，一切都万事大吉了，从此可以高枕无忧也。

于是把精力全都聚焦在补偿金的核算上，而那些隐藏在平静之下的风险却在“默默无声”中被忘记得一干二净。

终于员工走了，钱也转了，但等来的不是风平浪静，而是仲裁的出庭通知。

离职时表现“和善”的员工突然满腹委屈，一腔愤慨，向仲裁委大倒苦水：工资没算清，加班没算准，奖金没算够，解除是违法......。

一大顿问题，突然从天而降，让你猝不及防，焦头烂额。

往往这样的结局一定不好。就如案例中的企业，法庭上要啥没有啥，问啥啥不知，这样的官司不输才怪？所以结果只能是：

粗心大意的风险核查只能等来无奈的补漏和败诉！

如何堵住风险核查的漏洞呢？

建议

1、功夫在平时

建立健全各类管理规章制度，如薪酬管理制度，绩效考核制度，工时管理制度，员工晋升制度等等，形成与职能等级，薪酬结构、奖金发放、考核标准、加班管理、工伤认定相对应的细致要求和规则标准，从而确保在日常管理，风险核查和法庭举证时拿得出，对得上。

2、关键要细查

解除劳动合同前，要对员工的情况做全面的梳理。尤其是上述所提到的风险点，要逐一核查到位。

做到点点无漏项，项项必查到，薪酬、款项一门清。该付的一定付，准准确确地付；不该付的一定拒，硬硬气气地拒！

只有这样，解除才能一步到位，不留隐患。

3、用好《解除劳动合同协议》

为防止解除后的节外生枝，建议与员工签订《解除劳动合同协议》。

在协议中对工资、奖金、加班费、社会保险、经济补偿金、弃权条款、交接事宜等做好详细的约定，在双方协商一致情况下，签字、盖章、存档。

认真保存协议资料，在仲裁时作为重要证据举证，既能客观地呈现解除合同时的真实情形，又能有效地对自身的权益起到重要的保护作用。

小结

解除劳动合同时，风险核查不能忘，务必做到：

★风险点逐个核查，准确核算；

★签协议锁定责任，不留漏洞；

★存档案保管严密，举证有力。

只有这样，解除劳动合同才能真正做到清清爽爽，敞敞亮亮！

要合法解除劳动合同，仅仅凭支付经济补偿金是不够的。

只有拧紧了这三道关键的“阀”，才能真正做到“流程不错，风险不漏，责任不缺！

不忘初心，方得始终；真诚以待，方成正道！

— END —