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根据设立目的和作用的不同，定金可以分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。其中，“立约定金”是为保证正式缔约而交付的定金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这是最高人民法院首次以司法解释的形式对立约定金进行了明确规定。
案 情 回 顾
2015年1月9日，原告浙江舟山群岛国际邮轮港有限公司与被告上海大昂天海邮轮旅游有限公司签署了《邮轮舱房供应协议》。双方约定，原告向被告采购3个航次，每航次886间舱房。2015年5月，韩国爆发了中东呼吸综合征疫情。被告因大雾无法履约，取消了涉案《协议》关于2015年6月9日至11日的第一个航次，从而引发了市场恐慌，后续两个航次的游客大量退票，导致原告亏损了约1050万元人民币。履约期间，原告与浙江舟山海逸国际旅行社有限公司于2015年至2016年共向被告支付了1400余万元。
针对遗留款项，原、被告双方进行了协商。原告希望将遗留款项的全款金额作为其下一步包船的预付“订金”，但被告拒绝了原告的这一提议。被告仅同意将遗留款项全款金额的50%作为下一步包船合作的“定金”，并要求原告于2016年3月11日之前付清欠款。3月11日，原告通过电子邮件的方式同意了被告的提议。原告在电子邮件中称：“我方付清合同余款后，贵方将书面确认其中的50%作为贵我双方下一步合作包船，我方预付贵方之订金。贵我双方口头约定，扣除订金部分后剩余之50%，贵方会在下一步合作中一并优惠补助。”同日，被告回复电子邮件称：“我们同意将欠款金额的50%作为贵公司下一步包船合作定金，而贵公司应于3月18日之前将所有包船欠款付清。”3月16日，原告回复称其将于3月18日前结清欠款。
2017年7月，针对“新世纪”号邮轮的舟山航次运营，原、被告通过电子邮件的方式，进行了多次报价和协商，但最终因价款和线路安排等原因，未能达成合作协议。此后，原告选择与“大西洋”号邮轮进行合作。2017年7月21日，原告在致被告的电子邮件中提及了原告于2015年预付给被告的包船定金200余万元是否可以兑现。2018年3月，原、被告通过电子邮件和当面约见的方式，对此进行了商谈，但最终未达成一致。被告经营的“新世纪”号邮轮确定于2018年8月29日终止经营。
原告认为，其于2016年3月17日向被告支付最后一笔余款前，双方已经达成一致，同意将该笔余款的50%，即208万元人民币作为原告向被告支付“新世纪”号邮轮后续航次的包船定金。“新世纪”号邮轮终止经营，导致原告已付定金的后续航次包船销售目的无法实现。原告主张，被告的行为构成违约，应当承担违约责任，向原告双倍返还包船定金，即416万元。被告辩称，双方往来的电子邮件无法证明双方就包船定金协议达成一致；即使双方订立了定金合同，被告有充分的履约能力，双方没有继续包船合作的过错在于原告，被告有权没收定金；被告仅同意将欠款金额的50%作为双方下一步合作的定金，并未放弃该部分尾款，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
开 庭 审 理
上海海事法院经审理认为，在原、被告双方的往来邮件中，原告基本使用“订金”一词，而被告则使用“定金”一词。但在庭审中，双方当事人均主张其为“定金”的意思表示。因此，该案系一起邮轮包船定金合同纠纷，且具体为立约定金。根据双方来往邮件表述，可以认定双方针对最后一笔余款的支付和原告损失的补偿达成了一致，且被告对补偿原告的损失具有明确的意思表示。截至2018年5月，被告从未拒绝过原告的补偿要求，也从未否定过原告亏损的事实。同时，双方约定将该余款的50%作为原告下一步包船的定金，且原告支付了相应的款项，因此包船定金合同成立，自原告支付之日起生效。
该案中，定金所担保的主合同即为双方当事人的后续包船合同。但是，双方对后续包船的邮轮航线、时间期间、舱房数量、舱房价格等重要的合同条件均未作出具体约定。虽然双方就包船的各项事宜进行了多次协商，但最终未能达成后续包船合同。对此，双方均无过错。因此，法院判决该案因不可归责于当事人双方的事由，导致包船合同未能订立，不适用定金罚则；被告应当将208万元包船定金返还给原告。
一审宣判后，原、被告均未提起上诉，该案判决现已生效。
法 律 探 析
目前，我国法律法规对立约定金的构成要件、定金合同成立的认定标准及定金罚则的适用情况等问题，尚未作出明确规定。在这种情况下，如何于法有据地化解纠纷，并在尊重行业惯例的前提下，维护双方的合法权益，保障邮轮经济的健康发展，是该案的新颖之处与审理难点所在。
立约定金是为保证正式缔约而交付的定金，广泛存在于经济活动中。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”按照主从合同关系理论，定金合同作为从合同，以主合同存在并生效为前提，具有附属性。但是，立约定金合同是为担保主合同的订立而签订的合同，其生效与否并不依赖于主合同，且与主合同是否发生法律效力并无关联。作为实现预约合同的担保方式，立约定金合同的生效具有独立性，在主合同生效之前便已成立。该案中，原、被告双方虽未订立书面的预约合同，但这并不影响立约定金合同的成立，且涉案立约定金合同并不因后续包船合同未成立而无效。
意思表示是所有法律行为的一般成立要件。双方的意思表示一致是契约成立的核心，契约自双方当事人意思表示一致时即可成立。立约定金合同作为主合同的一种担保方式，也应是双方当事人意思表示一致的结果。该案中，双方当事人为后续包船合同而约定立约定金，应根据双方当事人的真实意思表示来认定该立约定金合同成立与否。该案中，双方当事人作为交易主体，其实现权利的能力大体相同、力量均衡，在协商过程中并不存在无法实现自己意志的情况。双方关于最后一笔余款的沟通及后续包船事宜的协商，均在地位平等的情况下进行。与主合同相比，立约定金合同的约定内容应当具有一定的确定性，但无需对主合同的主要条款达成合意。2012年实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”作为为将来订立合同而签订的预约合同，其成立需要具备当事人、标的及将来订立本约合同的意思表示。其中，意思表示应仅是对将来订立某种类型合同而作出的表示，而不应包含此类合同的主要内容，如买卖合同的价款等。该案中，双方在事先已有合作的基础上，对下一步包船合作进行协商，并约定将2015年合作尾款中的50%作为下一步包船合作的定金。双方虽未对下一步包船合作的具体条款进行明确约定，但双方在事先已有合作，且邮轮行业存在上一次行程产生的亏损在下一次合作中进行补贴的行业惯例，再结合双方往来邮件的内容，可以充分认为双方已就最后一笔余款支付和补偿的意思表示达成了一致。
我国现行法律法规对合同形式的规定主要包括《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条与《合同法》第十条，即书面形式、口头形式和其他形式。其中，《合同法》对合同具体形式的规定较为宽松，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式，而其他合同采用何种形式，宜由当事人作出决定。根据《担保法》第九十条规定，定金应当采用书面合同的形式。同时，《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”尽管电子合同未必符合传统概念下的书面形式，但只要其能够准确反映当事人之间达成意思表示一致的信息，则应认为其符合《合同法》关于书面形式要求的规定。该案中，双方当事人针对尾款的50%及后续合作事宜多次进行了邮件与电话沟通，且双方对将尾款的50%作为下一步包船合作定金的意思表示达成一致。因此，涉案立约定金合同的形式要件符合《担保法》的规定。同时，立约定金合同作为典型的实践性合同，根据《担保法》第九十条规定，自实际交付定金之日起生效。结合案件事实，双方在电子邮件中约定将尾款的50%作为立约定金后，原告委托海逸公司向被告支付最后一笔余款时，立约定金合同便已成立并生效。
违约责任的归责原则决定着违约责任的构成要件。归责原则不同，构成要件不同，举证责任和内容也有所不同。在司法实践中，关于如何认定立约定金合同的违约责任，存在一定的争议。笔者认为，立约定金合同的归责原则应适用过错原则，只有在当事人无正当理由拒绝订立合同或假借订立合同恶意进行磋商的情况下，才能适用定金罚则。定金罚则具有制裁性，其作用是担保合同的履行。适用这种制裁，会给违约一方当事人在经济上带来极大的不利后果。应在充分考虑违约方的主观努力与违约之间的关系之后，对违约后果进行分配，使其具有社会正当性。关于定金罚则的适用，应具体分析双方未能达成正式合同的原因。其关键在于，审查当事人拒绝签订合同是否具有正当理由，是否符合法律规定或立约定金合同约定的免责事由，是否具有主观恶意，是否违反诚实信用原则等。因此，定金罚则的生效以存在可归责于当事人的事由为要件，以当事人对合同无法订立存在主观过失为条件。如果当事人在协商过程中已经履行谨慎、勤勉、诚信的缔约义务，却仍无法订立主合同，此时若受到定金罚则的约束，则有违公平原则。如果双方当事人均无过错，则均应免责。
与此同时，过错责任与举证责任紧密相连。在过错责任认定中，首先应考虑当事人是否存在过错，进而考虑举证责任分配及因不能举证而承担的后果。立约定金合同中的举证责任分配，应为一般举证责任，即谁主张谁举证。主张适用定金罚则的一方需证明另一方存在不履行合同主要义务的违约行为，即证明拒绝订立合同系因对方违约。在实践中，主合同最终未能订立可能包括多种原因，只有在当事人确有证据证明具有可归责于对方的原因而导致签约不成时，才可认定由对方承担违约责任。该案中，立约定金合同成立后，双方当事人均负有履行立约定金合同所约定的订立后续包船合同的义务。由此可见，后续包船合同的订立，需要双方当事人的共同努力和协作。在庭审过程中，双方当事人均认为自身具有签订后续包船合同的意愿，并具有充分的履约能力，导致后续包船合同无法订立的过错在于对方。但是，关于后续包船合同未能订立的原因，双方并不能提供有效的证据来证明各自的主张。当双方当事人善意地履行了合同洽谈的义务，但因不可归责于当事人的事由，双方最终未能达成合意时，任何当事人都不应受到制裁。因此，法院裁定，该案系因不可归责于双方当事人的事由而导致后续包船合同未能订立，不适用定金罚则。
