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但是，当“农民工”在施工现场遭遇事故时，上述哪种程序“农民工”选择法律救济对自己更有利，或者责任方选择处理哪种程序？显然，许多人都有疑虑。本文将对这两种程序进行比较，并分析其在司法实践中的具体操作。
一、二程序之比较
工伤赔偿程序和人身损害赔偿程序作为对“农民工”遭受意外伤害的两种法律救济，在法律依据、责任主体、赔偿项目、受害人身份、归责原则、索赔程序、伤残鉴定标准等方面存在较大差异。
1年，“农民工”要求工伤赔偿的主要依据是《社会保险法》和《工伤保险条例》，而要求人身损害赔偿的主要依据是《侵权责任法》
关于工伤赔偿，《社会保险法》第36条和第40条规定，遭受意外伤害的“农民工”有权依法享受工伤保险待遇。用人单位未缴纳工伤保险的，由用人单位支付。《工伤保险条例》第五章具体规定了工伤赔偿的项目
由于考虑到建筑工地上经常存在大量的非法分包和转包行为，人力资源和社会保障部《关于贯彻〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人力资源和社会事务部2013年第34号)第7条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释2014年第9号)第3条第(4)款和《工伤保险条例》第22条也做出了具体规定。综上所述，用人单位将业务非法转包、分包给不具备用人主体资格的组织或自然人，当该组织或自然人所雇佣的“农民工”因工作遭受意外伤害时，用人单位应当承担工伤保险责任。
关于人身损害赔偿，《侵权责任法》第35条规定，提供劳务的一方因劳务本身遭受损害的，提供劳务的一方和接受劳务的一方应当根据各自的过错承担相应的责任同时，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法西[2003年第20号)第11条也规定，雇主应对雇员在就业活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。如果发包人和分包人知道或应当知道接受合同或分包业务的发包人不具备相应的资质或安全生产条件，在用工活动中因安全生产事故造成员工人身伤害的，发包人和发包人应当承担连带赔偿责任。
2年，“农民工”工伤索赔的主要责任人是用人单位，而人身伤害赔偿的主要责任人是接受劳动服务的一方
通过上述法律、法规、司法解释和规定可以看出，工伤赔偿的主体是具有用人单位资格的用人单位。用人单位已缴纳工伤保险的，部分补偿项目由工伤保险基金承担人身损害赔偿的责任主体是接受劳务的一方(在实践中通常称为“承包人”)。由于连带责任的存在，责任主体延伸到了发包人和分包人，这直接影响了承担赔偿责任的能力
3年，“农民工”工伤索赔主要依据《工伤保险条例》第五章的规定，而人身损害赔偿主要依据《侵权责任法》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
具体来说，工伤补偿项目主要包括:医疗费用、住院伙食补贴、交通、住宿、康复、辅助器具、停工治疗、护理费用、生活护理费用、一次性伤残补贴(伤残津贴)、一次性就业补贴、一次性医疗补贴、丧葬补贴、供养亲属抚恤金、一次性死亡补贴等
人身伤害赔偿项目主要包括:医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、伤残辅助器具费、家属生活费、康复费、护理费、后续治疗费、丧葬费、家属生活费、死亡赔偿金、情感慰藉基金等。
4年，“农民工”根据工资标准要求工伤赔偿，而人身伤害赔偿区分“城镇居民”和“农村居民”
根据《工伤保险条例》第五章的具体规定，计算工伤赔偿金额时使用的两个主要数据是“本人工资”和“统筹地区上一年度职工月平均工资”(国家一次性失业补贴的统一标准是上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍)，而“农民工”不需要“城镇户口”和“农村户口”
，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在计算人身损害赔偿项目时，主要引用了“城镇居民上一年度人均可支配收入”、“农村居民上一年度人均纯收入”、“城镇居民上一年度人均消费支出”和“农村居民上一年度人均年度消费支出”四个数据。这将“农民工”的“城市户口”和“农村户口”区分开来，后者通常被称为“生活相同但价格不同”虽然我国目前正在进行户籍改革，但在司法实践中仍然区分“城镇户籍”和“农村户籍”。
5年，“农民工”工伤索赔采用无过错责任原则，人身伤害赔偿采用过错责任原则
遭受意外伤害的“农民工”只要符合《工伤保险条例》规定的工伤条件(故意犯罪、酗酒或吸毒、自残或自杀除外)，即可享受工伤保险待遇。未能支付工伤保险的雇主可以要求雇主支付工伤赔偿，无论“农民工”是否有过错。在人身损害赔偿中，双方应根据各自的过错承担相应的责任，即如果“农民工”故意或过失造成损害事故，赔偿义务人的责任可以减轻或免除。
6年，“农民工”往往需要经过工伤认定程序、劳动仲裁程序和诉讼程序才能获得工伤赔偿，而人身损害赔偿只有诉讼程序。
在司法实践中，“农民工”往往需要经过工伤认定程序、劳动仲裁程序和诉讼程序才能要求工伤赔偿。具体而言，上述程序具体包括:确认事实劳动关系的劳动仲裁程序、确认事实劳动关系的一审程序、二审程序、工伤认定程序、工伤认定的行政复议程序、行政诉讼的一审程序、二审程序、劳动能力认定程序、工伤赔偿的劳动仲裁程序、工伤赔偿的一审程序和二审程序与
相比，人身损害赔偿一般只需要一审和二审，法律程序少，所需时间短。
7年,“农民工”工伤赔偿索赔的伤残鉴定主要依据“劳动能力鉴定”对职工的工伤和职业病伤残等级进行评定，而人身伤害赔偿的鉴定标准主要是“人身伤害伤残等级”
目前，在司法实践中，遭受意外伤害的“农民工”被认定为工伤。其工作能力鉴定的主要依据是国家标准化管理委员会2007年发布的GB/T 16180-2006，而人身伤害伤残等级的鉴定依据是最高法院、最高监察部、公安部、国家安全部和司法部2017年发布的《人身伤害伤残等级分类》。相比之下，人身伤害伤残等级中规定的伤残等级标准比GB/T 16180-2006《劳动能力工人工伤和职业病伤残等级认定》中规定的伤残等级标准更为严格
2、“农民工”可直接依据人力资源和社会保障部《关于建立劳动关系有关事项的通知》(劳动和社会保障部[〔2005〕12号)第四条的规定确认与用人单位或分包单位事实劳动关系的可行性
在实践中，“劳务承包商”雇佣的“农民工”一般没有与雇主或分包商签订书面劳动合同人力资源和社会保障部发布的《关于建立劳动关系有关事项的通知》(劳动和社会保障部发〔2005〕12号)第四条规定:“建筑、矿山企业等用人单位将项目(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人， 具有就业主体资格的用人单位应当为组织或者自然人雇用的劳动者承担就业主体的主要责任。””
那么,“农民工”能否根据本条直接确认与雇主或分包商的实际劳动关系？答案是显而易见的。《全国民事审判工作会议纪要》([2011年第42号)第59条对此有明确规定。与此同时，最高人民法院于2014年4月11日在“院长信箱”中宣布，《最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条“关于进一步解释的批复”提供了详细的答复和说明。
但是，如果“农民工”有证据证明他们符合人力资源和社会保障部发布的《关于建立劳动关系的通知》(劳动和社会保障部2005年第12号)第一条规定的条件，他们也可以被视为与雇主或分包商建立了事实劳动关系，具体为:①雇主或分包商与“农民工”符合法律法规规定的主体资格；(2)雇主或分包商依法制定的劳动规章制度适用于接受雇主或分包商劳动管理并从事雇主或分包商安排的有偿劳动的“农民工”；(3)“农民工”提供的劳动力是雇主或分包商业务的组成部分
3，“农民工”寻求意外伤害法律救济的路径分析。主要有四条路径，即:
1。首先，通过事实劳动关系确认程序，确认“农民工”与用人单位或分包单位存在事实劳动关系，然后申请工伤认定，再办理工伤赔偿手续
对于这条路线，难点在于如何确认“农民工”与雇主或分包商之间事实劳动关系的存在，以及是否确认“农民工”与雇主或分包商之间事实劳动关系的存在，这已在上文中详细描述。
2年，社会保险行政部门根据“用人单位将业务非法转包或者转包给不具备用人主体资格的组织或者自然人”直接认定工伤。组织或自然人聘用的“农民工”因工作遭受意外伤害时，由用人单位承担“工伤保险”责任，然后办理工伤赔偿手续。
这条路线直接绕过了上述第一条路线的困难。理论上，社会保险行政部门根据自己的权限直接认定工伤，劳动关系不是认定工伤的必要前提
3，直接向法院提起诉讼，法院委托专业鉴定机构进行鉴定，法院根据鉴定结论，参照《工伤保险条例》规定的项目和标准作出判决
这条路线需要解决两个问题。一是是否需要经过劳动仲裁前置程序我们认为，通过这一途径解决的不是劳动者与用人单位之间的劳动争议，也不受劳动仲裁前置程序的限制。第二，“承包商”能否被列为被告，并被要求与雇主或承包商承担连带责任？我们认为，从更好地保护劳动者权益的角度来看，“承包商”可以被列为被告，并被要求与雇主或承包商承担连带责任。
4，直接以劳动者对受害人责任的争议为由向法院提起诉讼，要求用人单位或承包人与承包人承担连带赔偿责任，即人身伤害赔偿程序。
对于该路线，在上述工伤赔偿程序和人身伤害赔偿程序的比较中详细描述了该路线的优点和缺点。同时，“农民工”既可以单独起诉“劳务承包商”并要求赔偿责任，也可以单独起诉雇主或分包商并要求赔偿责任，还可以将雇主或分包商与“劳务承包商”列为共同被告并要求连带赔偿责任
作者:陈彬律师/河南鑫源律师事务所
