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未登记房地产抵押合同的效力
(最高人民法院第二届人民法院第七次法官会议纪要)
[会议日期]2017年12月2日
[主持人]何小蓉
出席法官]何小荣、关力、王、王、李伟、黄念、阿义格里、张、曾宏伟、、马、丁俊峰、
杜军、葛
基本案例
甲方向乙方借款，丙方以其房地产为乙方建立抵押担保，乙方与丙方已签订抵押合同，但房地产抵押登记尚未完成。乙方按承诺向甲方支付贷款，但甲方未能按期偿还到期债务。
此时，乙方与丙方签订的抵押合同是否有效？丙应该承担什么责任？抵押房地产未登记抵押合同中的法律问题抵押人应承担什么责任？
不同观点
A表示:违约责任
如房地产抵押合同仅签订而抵押权未登记，抵押权未成立，债权人主张抵押权缺乏法律依据，但仍可根据抵押合同要求抵押人承担违约责任，包括要求抵押人继续履行抵押登记义务和抵押登记不能完成的违约赔偿责任。由于违约责任是对履行利益的损失进行赔偿，抵押人应当在抵押物价值的限度内向债权人承担违约责任。
b表示:担保责任理论
无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据《物权法》第15条的区分原则，债权人可以根据有效的抵押合同要求抵押人承担抵押合同中的担保义务这种担保本质上属于债权，是介于担保和抵押权之间的一种非典型担保。
与保证相同，都属于人民保险的范畴。不同的是，担保是由担保人的非特定财产担保的，而这种非正常担保是由特定的对象担保的。它们与抵押的相似之处在于它们都是通过特殊的事物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。债权人在抵押合同中要求抵押人承担担保责任时，抵押人应当在抵押财产价值限度内承担连带清偿责任，而不是补充清偿责任。
法官会议意见
采甲说
设立房地产抵押需办理登记。如果抵押合同已经签订，但抵押登记尚未完成，则抵押尚未成立。声称享受抵押贷款的债权人不应得到支持。但是，抵押合同是否登记并不影响抵押合同的效力。抵押合同生效后，对双方都有约束力抵押人有义务按约定办理抵押登记，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，并在抵押物价值限度内赔偿债权人的履约利益损失连带责任必须有明确的法律或协议依据。双方未约定抵押人承担连带责任的，人民法院将不支持债权人要求抵押人承担连带责任的请求。
注释解释
(1)抵押合同的成立和抵押的成立
《物权法》第15条规定:“除法律另有规定或者合同另有约定外，当事人之间有关不动产物权的设立、变更、转移和消灭的合同，自合同成立时生效；未登记物权不影响合同的效力。“本条确立了区分物权变动原因和物权变动的原则，明确区分了合同效力(物权变动的原因)和物权效力(物权变动的结果)《物权法》第15条修正了《担保法》第41条，该条将抵押合同的效力与抵押权的设立混为一谈。仅签订抵押合同而不进行登记时，确定双方的权利和义务具有重要意义。
抵押合同成立后抵押权是否成立，需要具体考察，不能一概而论。《物权法》第一百八十七条至第一百八十九条设定抵押权的基本原则是:不动产抵押原则上采用登记条件，抵押权在登记时设定；动产和其他财产采用登记对抗制。抵押权在抵押合同生效时成立。未经登记，只允许反对善意第三人。具体而言，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒地和其他土地承包经营权以及在建建筑物设定抵押的，应当办理抵押登记。签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权不成立。下列财产应当抵押，抵押权利自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人: (一)生产设备、原材料、半成品和产品；(二)在建船舶和航空器；(三)航空器、船舶、汽车和其他交通工具；(4)企业、个体工商户、农业生产者和经营者以现有和将要拥有的整体生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押
(2)违约责任还是保证责任？
签订房地产抵押合同未办理抵押登记时，抵押人是否对违约或担保负责？区别在于如何识别抵押合同和主合同之间的关系违约责任理论侧重于抵押合同本身，认为抵押人未能履行抵押合同项下的抵押登记义务本身就是违反抵押合同，应承担相应的违约责任，包括继续抵押登记和未登记抵押的损害赔偿责任。当然，在违约责任的归责原则上，实践中对过错责任和严格责任的理解仍有分歧。
和违约责任理论都是以抵押合同本身来考察抵押人的不同责任，而担保责任理论则侧重于与主合同的关系。认为抵押合同是主合同的附属合同，当事人签订抵押合同的目的是为主债务的履行提供担保。因此，抵押人应承担担保责任。但是，由于抵押权尚未成立，这种担保责任不是抵押责任，债权人没有优先受偿权。这种责任也不是担保责任，因为在担保合同中，担保人应以其全部责任财产为主要债务承担担保责任，而在抵押合同责任中，抵押人只在抵押财产价值限度内承担担保责任，这类似于有限担保，本质上是一种非典型担保。
我们认为，从结果来看，违约责任理论与非典型担保理论相同，即抵押人必须在抵押财产价值的限度内承担违约责任。然而，非典型保证理论不仅在法律上没有根据，而且在理论上也过于迂回。法官的解释太丰富多彩了。它不像违约责任理论那样简单、生动，违约责任理论既有契约基础，又有法律基础。因此，违约责任理论被采用。
(3)补充责任还是连带责任？
抵押人是否承担补充责任或连带责任主要集中在与主合同的关系上连带责任理论的主要依据是，由于抵押人承担类似于保证责任的非典型保证责任，根据我国《担保法》中连带保证的法律原则，抵押人自然应当与债务人承担连带责任，但其责任范围不限于主债务，而是以抵押物的价值为准。但是，《民法通则》第一百七十八条第三款明确规定:“连带责任应当由法律规定或者当事人约定。”据此，在未登记房地产抵押的情况下，法律没有规定担保人的责任形式。如果双方当事人不同意承担连带责任，那么确定抵押人承担连带责任似乎就没有法律依据。在这方面，除非抵押合同明确规定抵押人应承担连带责任，否则，只有在债务人不能清偿债务时，抵押人才承担补充责任。这种补充责任仅限于抵押财产的价值，而不是抵押人的全部财产。如果抵押品被损坏、丢失或处置，也应达成同样的理解。
(葛、关力)
自:最高人民法院第二民事审判庭法官会议纪要——追寻P239-244判决背后的法理，人民法院出版社，2018年12月
发件人:法律图书馆、民事和商业实务
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编辑:石慧审计:傅德辉
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