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□周天保
“借新还旧”是指商业银行以发放贷款的方式偿还原贷款。这种做法有利于商业银行完成收贷任务，降低不良率，从而成为商业银行信贷过程中较为常见的操作模式在以下案例中，银行和贷款担保人因“借新还旧”而发生纠纷。经过法院的一审、二审和再审，最终的成败平分。银行的一些请求得到了法院的支持，而其他请求被法院驳回。在本文分析的案例中，银行在合规控制和信用审查过程中，对“借新还旧”和担保人责任的认识值得充分重视。< br>
李玥敏/图纸< br>
第一审:保证合法有效，保证人
承担保证责任
2年3月5日，姜某向一家农商公司借款220万元，刘谋等9人提供了最高金额的连带责任保证贷款到期后，姜某未能偿还贷款，农业公司提起诉讼，要求借款人姜某及9名担保人履行偿还贷款本金220万元、利息及罚息等责任。刘某某和其他九名担保人辩称，该农业公司故意隐瞒蒋某某的贷款，明知该贷款用于偿还原餐饮公司的贷款，这是一种蓄意欺诈，担保人不知道“借新还旧”的行为根据《担保法司法解释》第39条第1款的规定，主合同双方同意用新贷款偿还旧贷款。除了保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任，因此保证人不承担保证责任。一审法院发现，个人贷款合同规定贷款的目的是“落实原餐饮公司220万元的贷款”合同签订后，姜某出具了提款申请表和支付委托书，委托该农业公司通过姜某在该农业公司的账户向一家餐饮公司的账户支付220万元贷款。一审法院认为，姜某如不能按期履行还款义务，应承担违约责任。农业公司偿还贷款本息的要求应依法得到支持。本案贷款的具体用途不影响担保人的担保责任。刘谋谋等九名保证人在最大保证范围内承担保证责任。< br>
二审:该贷款构成新旧贷款。担保人
免除法律责任。
刘牟某等9人不服一审判决提起上诉，称农商公司、姜牟某未告知本案涉及的贷款用途为“原餐饮公司贷款220万元已落实”，担保人未依法承担担保责任。中级法院二审认为，首先，姜某作为担保人，为农业公司与原餐饮公司签订的贷款合同(旧贷款)提供了最高金额的连带责任保证，姜某既是旧贷款的担保人，又是新贷款的借款人。其次，本案涉及的《个人贷款合同》明确规定，贷款的目的是“落实原餐饮公司220万元的贷款”，并在贷款当日划入原餐饮公司账户，用于偿还蒋某担保的旧贷款。综上所述，该农商公司与姜某已就本案所涉及的贷款达成了意向并履行了借新还旧的行为。本案中贷款的目的实际上是借新还旧。担保人与农业公司、蒋某签订的“最大担保合同”仅规定本合同担保的主债权为债务人自2013年3月5日至2013年11月20日处理主合同项下约定的业务形成的债权，最大债权本金余额为220万元。"该农商公司未能提供证据证明担保人刘牟某等九人在个人贷款合同中知悉该笔贷款的用途为“落实原餐饮公司220万元贷款”，担保人对该笔贷款不承担担保责任。< br>
再审:新贷款和旧贷款的担保人相同，担保人仍应承担民事责任。
农业事务所不服二审判决，申请省高级法院再审。农业企业认为，以新贷款偿还旧贷款的贷款合同具有以下三个法律特征:第一，新旧贷款的债权债务主体相同；第二，借款人客观上用新贷款偿还旧贷款。第三，双方对偿还贷款有一个主观的约定。
本案中，首先，2011年8月8日《流动资金贷款合同》的借款人是餐饮公司，本案涉及的《贷款合同》的借款人是姜某。这两份贷款合同有不同的借款人，这不符合新借旧还的法律特征。其次，本案涉及的贷款合同明确规定，该基金的目的是“落实从原餐饮公司贷款220万元”刘某与其他担保人签订的最高保证合同第八条第二款明确规定“担保人完全理解主合同的内容，完全自愿为借款人提供担保。本合同的签署和履行基于担保人的真实意图。”保证人知道借新还旧的情况，应当承担法律责任。第三，九个担保人之一的王牟某既是本案所涉贷款的担保人，也是原贷款的担保人。即使二审法院判决本案所涉贷款为新贷款或旧贷款，且担保人不知道贷款用途成立，a公司和王某作为“新贷款”和“旧贷款”的担保人，也应对姜某的贷款承担担保责任。省高级法院在重审中认为，对“借新还旧”的准确理解不能脱离司法解释的既定目的。虽然本案所涉及的旧贷款与新贷款的借款人不同，但江某之前向农商公司借款偿还餐饮公司所欠贷款仍构成《担保法司法解释》第三十九条第一款规定的“借新还旧”。
但在新贷款和旧贷款是同一担保人的情况下，即使担保人不知道主合同双方已经同意用新贷款偿还旧贷款，为新贷款提供担保并不增加其在原担保金额内的担保责任。《担保法司法解释》第三十九条第二款规定，新贷款和旧贷款为同一担保人的，不适用前款规定。本案担保人甲公司和王某对姜某贷款(新贷款)的担保范围与餐饮公司贷款(旧贷款)的担保范围相同，均包括主合同项下最大债权本息余额220万元。因此，甲公司和王某的担保责任不应免除。< br>
意见:商业银行应加强对
“借新还旧”风险的控制。
“借新还旧”来源于金融贷款合同双方的需要。对于一些借款企业来说，通过“借新还旧”可以避免一次性偿还贷款本息的困境通过这种借贷操作，企业可以轻装上阵，进一步改善管理，尽快摆脱困境。对银行来说，如果坚持收取贷款，无异于为借款人从桶底打水漂，这将迫使企业“死亡”商业银行可以通过风险控制有效缓解不良贷款的发生。
但是，在看到“借新还旧”的积极价值的同时，我们也应该清楚地了解它的风险和危害。“借新还旧”降低了信贷资金的使用效率，使银行有限的信贷资金长期滞留在低效益企业，不利于信贷资源的优化配置，最终可能成为不良贷款。本案中的餐饮公司属于这个低效的企业。由于“借新还旧”现象将长期存在，商业银行必须采取有效措施加强对“借新还旧”风险的控制
首先，我们需要传递“借新还旧”的贷款商业银行在办理“借新还旧”业务时，应以风险控制为中心，结合贷款五级分类标准，重点检查借款人的现金流量和还款资金来源，根据风险程度决定是全额收取、部分收取还是办理“借新还旧”。2014年，银监会发布《关于完善和创新小微企业贷款服务，完善小微企业金融服务的通知》。最重要的突破之一是使小微企业贷款的“更新”合理化。作为商业银行，应采用日益完善的内部控制管理体系，做好借贷企业的管理工作，多渠道掌握企业的业务和财务状况，进行风险评估和预警，促进小微企业的健康发展。第二，完善“借新还旧”的贷款担保程序“借新还旧”实质上是借款人与贷款人就还款期限达成的新的延期协议。由于这种协议往往会削弱即期贷款的风险，掩盖借款人的实际履约能力，可能会导致不公平地侵犯担保人作为第二债务人的合理信任。《担保法》的司法解释采用公平原则，遵循诚实信用和自觉自治的原则，否定债权人的这种风险转移行为，并赋予债权人披露主合同中“借新还旧”事实的法律义务和相应的举证责任，否则保证人将依法免除责任。
在本案中，农商可能已经知道本案贷款所面临的风险，在新的贷款中将借款人变更为蒋某某，并要求等九人提供担保，以降低贷款回收的风险。然而，由于未能履行“借新还旧”的披露义务，许多担保人被免除了责任，许多努力被浪费了。从本案中还可以看出，法院不同意贷款银行利用“保证人完全理解主合同内容”的格式条款来规避担保合同中的说明义务，因此商业银行要想让保证人承担新贷款的担保责任，就应该充分履行说明义务。
(江苏省淮安市盱眙县人民法院)< br>
