集体经营性建设用地中的CMBS/ REITs类业务分析

自中国证监会、住房和城乡建设部发布《关于推进房屋租赁资产证券化相关工作的通知》以来，

开办了CMBS及类似房地产投资信托基金的商业地产业务。

自中国证监会、住房和城乡建设部发布《关于推进房屋租赁资产证券化相关工作的通知》

2 019年8月26日起，十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《土地管理法》和《城市房地产管理法》修正案，将于2020年1月1日起施行该修正案的颁布打破了集体所有建设用地进入的法律障碍，为CMBS和类似房地产投资信托基金的企业在集体所有建设用地上开展业务奠定了法律基础。

考虑到《土地管理法

第一部分概述:集体经营性建设用地使用权流转的法律政策》

第二部分重点分析:集体经营性建设用地上的经营性物业作为基础资产必须具备哪些条件？这部分分析是从以下角度进行的:

1。集体经营性建设用地使用者如何取得集体经营性建设用地？

2。集体经营性建设用地使用权流转应具备哪些条件？

3。集体经营性建设用地使用权转让应当办理哪些转让手续？

4。集体经营性建设用地使用权人是否支付了相关费用？

5。集体经营性建设用地使用者享有的土地使用权是否有权利限制？

第三部分分析:在退出阶段，集体经营性建设用地使用权的性质是否会对退出造成障碍(包括基础资产处置)？在1992年2月27日

1年集体经营性建设用地使用权出让法律政策概述之前，集体经营性建设用地使用权出让处于政策鼓励和地方试点阶段。然而，早期的流转政策与《土地管理法》、《城市房地产管理法》等上位法的内容相冲突，集体经营性建设用地使用权流转的法律依据不足。

2年2月27日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于授权国务院在包括北京市大兴区在内的33个试点县(市、区)的行政区域内临时调整和实施有关法律规定的决定》(国府发〔1992〕015号)全国人民代表大会常务委员会令(2015)[(下称“授权决定”)，授权国务院授权北京市大兴区等33个试点县(市、区)的行政区域。[1]临时调整实施《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地管理制度的相关规定，[2]标志着集体经营性建设用地入市正式启动，进入实质性推进阶段[3]

2年8月26日，在总结各种试点经验的基础上，全国人大常委会通过的《土地管理法修正案》删除了原法律第四十三条中关于非农业建设必须使用国有土地或者集体土地必须征用为国有土地的规定。修改原法律第六十三条，允许在土地利用总体规划和城乡规划中确定为工业、商业和其他经营用途并依法登记的集体经营建设用地，按照民主决策程序和书面合同出售或出租给单位或个人。转让取得的集体建设用地使用权可以转让、交换、出资、赠与或者抵押，但法律、法规或者书面合同另有规定的除外。授权国务院制定集体经营性建设用地使用权流转的具体办法[4]此外，《城市房地产管理法》第9条规定，城市规划区内的集体土地必须作为国有土地征收后才能出售，并增加了“除法律另有规定外”的内容，以配合《土地管理法》的修订，消除集体建设用地进入商业用途的法律障碍。

《土地管理法》原则上只规定了集体经营性建设用地使用权进入法律层面。集体经营性建设用地使用权进入和转让的具体规则，国务院、[尚未进一步制定，各地区的试点政策无疑是未来具体转让规则的蓝图。对试点地区的政策细节进行梳理和总结尤为重要。

2，集体经营性建设用地上的经营性物业作为CMBS及类似房地产投资信托基金的基础资产的条件是什么？

2.1集体经营性建设用地使用者如何取得集体经营性建设用地？

集体经营性建设用地流转的方式和频率将影响证券化模式。根据《土地管理法》，集体经营性建设用地使用权的流转方式包括:(1)首次流转:通过出让、租赁等方式取得集体经营性建设用地使用权。；(2)二次转让(包括多次转让，下同):集体经营性建设用地使用权可以转让、交换、出资、赠与或抵押。

2.1.1集体经营性建设用地使用权所有者进行的证券化交易属于二次流通

一般来说，如果集体经营性建设用地所有者在第一次流通中以转让方式将使用权转让给受让方，受让方可以将类似于国有建设用地使用权的集体经营性建设用地使用权进行转让和抵押。在这种情况下，可以参照国有建设用地上的房地产所开展的CMBS和类似房地产投资信托基金的业务模式进行操作。

集体经营性建设用地所有者在首次转让时将土地使用权出租给承租人的，出租的集体经营性建设用地使用权可以设定抵押进行经营。根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权出让、租赁和抵押二级市场的指导意见》(国办发2019年第34号)，以租赁方式取得的建设用地使用权，在承租人缴纳土地租金并按规定完成开发建设后，地上建筑物和其他附着物连同土地可以按照租赁合同进行抵押。依法进入市场的农村集体经营性建设用地使用权的转让、出租和抵押可以参照执行。

，因此，在第一次流转中通过租赁取得集体经营性建设用地使用权，在满足上述规定的条件下，地上建筑物、其他附着物和集体经营性建设用地使用权也可以抵押。在这种情况下，我们可以借鉴CMBS和房地产投资信托基金的模式，在国有建设用地上开展房地产投资信托业务。在试点地区，浙江省义乌市和湖州市德清县都明确规定，通过租赁方式取得的集体经营性建设用地使用权可以在不超过租金支付期限的范围内抵押，[6]佛山市的试点政策也有类似规定[7]

2.1.2集体经营性建设用地所有者能否通过证券化首次转让集体经营性建设用地使用权？

集体经营性建设用地所有者(集体经济组织)可以通过抵押进行CMBS交易吗？《土地管理法》没有明确规定第一次转让是否可以抵押。《佛山市南海区试点条例》在首次转让时增加了抵押。如果集体经营性建设用地的所有者能够以土地使用权(而非土地所有权)抵押融资，那么集体经营性建设用地的所有者通过抵押进行CMBS交易在理论上是可行的。

集体建设用地的所有人在自己所有的土地上建造商业地产的，此时商业地产和土地使用权一并转让给其他公司，在进行CMBS或房地产投资信托基金交易时，应遵守二次转让的有关规定。

2.2集体经营性建设用地使用权流转应具备哪些条件？

“流通条件”可分为实体条件和程序条件。在这一部分，我们只分析流通的实质条件根据选定试点地区的政策要求，集体建设用地的进入(一级)出让需符合权属、规划和政策条件，二级出让主要需符合一级出让合同规定的条件。

在区分第一次转让和第二次转让的基础上，我们将分别对集体经营性建设用地使用权抵押融资进行分析，探讨资产抵押在证券化业务中的可行性。

2.2.1符合相应条件的集体经营性建设用地可转为市场

根据《上海市松江区试点规定》第八条，可转为市场的集体经营性建设用地需完成农村产权制度改革和集体建设用地权属确认登记，持有集体建设用地权属证书，土地权属清晰无争议。符合控制性详细规划或者村庄规划；符合国家和本市产业政策、环境保护政策，符合农村集体经营性建设用地市场政策，具备开发条件；没有非法使用土地，没有依法裁决查封或者以其他形式限制土地权利；法律法规规定的其他条件

《北京市大兴区试点条例》第32条要求类似在此基础上，《佛山市南海区试点规定》第十六条还要求，从价格设定的角度来看，出让和租赁的起拍价(起拍价)原则上不得低于基准地价(基准租金)的70%。

此外，由于佛山市南海区的试点政策允许集体经营性建设用地以抵押方式进入市场，且抵押并不直接改变使用权的归属，该地还规定，抵押登记的集体经营性建设用地使用权的转让需征得抵押权人的书面同意。

总结了以上三个地方的政策。集体经营性建设用地必须具备以下条件:权属清晰、权证齐全；满足规划和政策要求；无违法用地，无司法纠纷等条件

2.2.2二次转让(主要以集体经营性建设用地使用权转让为例)的关键是要符合第一次转让合同的约定。

集体经营性建设用地二次转让包括转让、交换、投资、捐赠或抵押。试点地区的规定主要是对集体建设用地使用权的转让做了更详细的规定。

《北京市大兴区试点条例》第59条规定，集体建设用地使用权的转让应符合一定的开发条件:按照土地使用合同进行投资开发，如为房屋建设项目，应完成开发总投资的25%以上；属于一片开发用地，形成建设用地条件[8]

2.2.3抵押融资的条件与第一次转让的条件相似。

抵押和转让、租赁等转让方式不同，这不一定导致集体经营性建设用地使用权归其他主体所有。其主要目的是资助集体经济组织或用户的经济活动，是支持其他转移方式的重要手段。

《上海市松江区农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款试点管理办法》(以下简称《上海市松江区抵押办法》)第四条要求开展集体经营性建设用地使用权抵押的地块必须已完成土地所有权和使用权的确认、登记、发证等工作；第十条规定了不得设定抵押的几种情形，包括法律、行政法规规定的其他形式，如权属不明或有争议，依法被查封、扣押或监管的，属于农村公益事业和公共设施用地性质的。

《佛山市南海区农村集体管理建设用地抵押融资管理试行办法》(扶南[〔2016〕40号)(以下简称《佛山市南海区抵押办法》)第五条更为严格，且不符合规划，擅自改变用途，申请人被列入失信执法人员名单等。也被视为禁止抵押的条件；此外，作为二次流转的一种方式，第七条规定抵押还需符合第一次流转合同的约定，否则，村(居)集体经济组织应投票批准。特别需要指出的是，《佛山市南海抵押办法》还规定了农村集体经营性建设用地地上财产租赁收益权质押的相关条件。

综上所述，所选试点地区的抵押融资条件与第一次转让非常相似，可能需要同时满足第一次转让和第二次转让的要求。这与部分试点地区首次实现抵押贷款转让的方式有关，也是试点期间增强金融机构信心、鼓励其积极参与集体经济建设用地使用权市场转让的政策选择。

2.3集体经营性建设用地使用权转让应办理哪些转让手续？符合《流转程序》要求的

是集体经营性建设用地流转的条件之一。比较了集体经营性建设用地使用权第一次流转和第二次流转的程序要求的差异。我们注意到，第一次流通需要经过复杂而严格的流通程序，第二次流通程序的规定在试点地区之间差异很大。

2.3.1第一次调动需要经过复杂而严格的调动程序。

集体经营性建设用地使用权的进入涉及农民集体的重大利益，其首次流转程序往往复杂而严格。

首先，农村集体经济组织的民主决策是第一次流通的前提《北京市大兴区试点条例》第3条第4款强调“尊重各方意愿”；《上海松江试点条例》第十二条也以“村民意愿”为基本原则，转让方案必须经集体经济组织成员或其代表会议三分之二以上通过。北京大兴和佛山南海都有民主投票的要求。[9]

在进入市场的具体过程中，试点地区往往根据整体水平设立具有法人资格的合资企业，以集体经济组织的授权代理人的身份作为进入市场的实施主体，如[大兴的镇一级土地合资企业(股份合作社)10]浙江义乌的村级股份经济合作社(经济合作社)或镇街道资产管理公司等。[11]

[12]以北京市大兴镇一级统筹模式为例，在镇一级资产管理委员会的领导下，每个村召开一次集体经济组织成员大会。通过民主投票，乡镇土地合资公司完全受委托代表每个集体经济组织行使所有权。通过“多问题一授权”，降低了谈判成本，促进了进入市场的进程。[13]

第二，第一个流通计划必须得到多级政府部门的批准《上海市松江区试点条例》第十二条规定，出让方案须经镇人民政府(街道办事处)审查，并报区人民政府批准。《北京市大兴区试点条例》第32条和第33条规定，市场准入计划在组织市场准入交易活动前，须经镇一级初审、部门联合审查和区政府批准，未经审查批准的土地不得进入市场。《佛山市南海区试点条例》要求职能部门提前出具审批意见。镇(街道)联席会议提交村(居)党组织审查后，将从规划、土地利用、工业准入、环境保护、集体投票等方面进行严格审查。[14]

最后，原则上应该通过公开交易进入市场。《北京市大兴区试点条例》第49条规定，经公示后，只有一个人可以协议使用土地。《佛山市南海区试点规定》第四十一条要求集体建设用地使用权出让和租赁原则上采用公开招标、拍卖和现场招标的交易方式。特殊情况需要约定的，应取得相应的批准。

2.3.2二次转让特别审批程序

《佛山市南海区试点规定》第26条规定，第一次转让合同中允许二次转让的协议是集体经营性建设用地使用权二次转让的前提，否则必须由村(居)集体经济组织投票决定。此外，任何公共资产占主导地位的企业在进入市场转让土地使用权之前，都需要经过职能部门、上级主管部门和乡镇一级的联席会议。[15]佛山市南海区试点条例第43条规定，村(居)集体企业和以公共资产为主体的公司、企业的农村集体经营性建设用地使用权转让必须公开交易。

抵押融资也不例外。《佛山市南海抵押办法》第七条要求村集体经济组织抵押其自有并经批准的农村集体经营性建设用地使用权。使用权抵押方案应当制定，经村党组织审核后，报镇集体资产交易项目审批联席会议审批。审批事项应当报集体经济组织批准后实施。

2.4集体经营性建设用地使用权人是否支付了相关费用？

使用权取得集体建设用地使用权必须支付一定的对价，土地增值调节基金及其他税费将在使用权出让过程中产生。结合试点政策，我们发现上述“成本”的支付与否直接影响建设用地使用权的取得和流转，这是建设用地使用权流转的隐性实体条件。

2.4.1用户成本包括合同价格、土地增值调节基金、税费等

集体经营性建设用地使用权。为了取得建设用地使用权，必须按照出让合同的约定支付一定的价格，包括转让的成交价格和租金。《上海松江试点条例》第21条还要求，土地价格必须经过市场评估，并经集体经济组织投票同意，且不得低于其所在级别基准地价的70%。在第一次转让和第二次转让过程中，建设用地使用权流出方应向政府缴纳土地增值收益调节基金，调节基金的收取比例应综合考虑土地用途、土地等级、交易方式等因素确定。[16]此外，营业税(增值税)、土地增值税、契税及其他相关税收应按照国家相关政策的要求，并与国有建设用地出让政策进行比较。[17]

2.4.2费用的支付与否直接影响使用权的取得和流通。

选定的试点地区大多将相关费用的支付与否与使用权的获得和流通联系起来《佛山市南海区农村集体管理建设用地产权登记管理试行办法》(扶南[〔2017〕47号)(以下简称《佛山市南海区登记办法》)第十二条第二款第五项要求土地使用权首次登记以缴纳土地增值收益及相关税费为准；第17条规定，房地产登记证到期后的续期须缴纳合同价款、土地增值基金和税费集体所有的建设用地使用权以租赁方式取得的，第十二条第一款规定，土地使用权登记应当缴纳全部租金。第三十三条取得租赁使用权后，要求土地使用权和地上建筑物所有权人办理抵押登记时，必须足额缴纳合同租金。未能按时支付土地增值基金也将影响建设项目规划许可程序和建设项目建设许可程序的处理，[18]并可能面临行政机关的处罚。[19]

《北京市大兴区试点条例》和《上海市松江区试点条例》有类似要求，均将相关费用的支付与房地产初始登记、变更登记和政府部门的强制性措施挂钩[20]

总结了上述政策。全额支付合同价款及相关税费是集体经营性建设用地使用权办理房地产登记、建设规划和施工许可手续，以及通过抵押等方式进行再流转的前提条件。

2.5集体经营性建设用地使用者享有的土地使用权是否有权利限制？

2.5.1限制转让集体经营性建设用地使用权

《上海松江试点条例》第26条禁止整体或拆分转让工业用地工业项目和研发总部工业项目；营利性教育、医疗、养老等设施不得单独转让，整体转让须经转让方和协调机构事先同意

《佛山市南海区农村集体管理建设用地和房屋开发管理监督试行办法》(征求意见稿)第三条规定，房地产开发企业只能将农村集体管理建设用地用于基础设施建设和房屋建设后整体转让房屋，经申请认定为工业载体的项目除外。即使是工业载体项目，《佛山市南海区农村集体经营性建设用地工业载体项目管理试行办法》(扶南[〔2016〕43号)第16条也规定了分割销售比例和转让限制

《佛山市南海区利用农村集体建设用地建设租赁住房管理试行办法》(扶南[〔2018〕22号)第二十四条规定，未经区人民政府批准，建设经营单位不得转让集体租赁住房土地使用权；建设经营单位进行兼并重组或股权转让涉及集体租赁住房产权整体转让的，集体租赁住房土地使用权和房屋所有权的整体转让经镇人民政府(街道办事处)审查后，报区人民政府批准后进行。

2.5.2在抵押被批准的情况下，抵押担保的范围有例外限制。

根据《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》(京房发〔2016〕26号)(以下简称《抵押贷款管理办法》)，在试点期限内，所有试点地区均可对符合规划、使用控制和合法收购要求的存量农村集体经营性建设用地办理抵押贷款。集体建设用地使用权抵押已得到普遍认可，并在选定的试点地区制定了单独的抵押贷款规则。[21]

但也许出于特殊目的，上海松江试点条例第25条明确规定，集体建设用地使用权抵押时所担保的主债权仅限于开发建设租赁土地的贷款，且不得超过合同约定的土地出让总价款，这实际上限制了集体建设用地使用权抵押的范围。

2.5.3在特定情况下，土地所有者有权收回土地。《土地管理法》第66条

允许农村集体经济组织收回土地使用权，[22]所有者行使收回权将直接导致集体经营性建设用地退出流转市场，而收回权的存在是对使用者权利的限制。在

个试点地区，《上海市松江区试点条例》第28条规定，集体经济组织可以直接收回逾期未成功续期的项目。《北京市大兴区试点条例》第79条没有将约定支付的地价或租金设定为收回。《佛山南海试点规定》第21条增加了双方协商提前退出的渠道。

2.6摘要

3。在退出阶段，集体经营性建设用地使用权的性质是否会对退出造成障碍(包括处置基础资产)？

3.1集体经营性建设用地使用权人能否处分土地使用权？

在选定的试点地区，集体经营性建设用地使用权人在取得集体经营性建设用地使用权后，可以通过二次流转处置土地使用权及其上的建筑物。

3.2集体经营性建设用地抵押权人能否处分土地使用权？

3.2.1抵押权人有权处分抵押财产，并对处分所得享有优先受偿权

根据抵押担保的基本理论，当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法处分抵押财产，并对处分所得享有优先受偿权《佛山市南海区试点规定》第三十条和《上海市松江区抵押办法》第十一条规定，农村集体经营性建设用地使用权作为抵押物的，也适用本规定

为增强金融机构参与抵押贷款融资的信心，试点地区尝试构建多层次风险防控体系。例如，《佛山市南海抵押办法》第十四条规定，如果转让是通过公开交易进行的，或者法院决定拍卖的，可以委托区、镇公共资源交易中心进行公开交易。对于连续两次公开交易失败的抵押物，第十五条建议金融机构可申请收购或托管集体土地准备中心。对于无法履行债务且抵押财产难以变现的，融资人可以申请纳入当地中小企业融资风险补偿专项基金，按照第四条的规定进行适当补偿，从而提高抵押财产实现处置的可能性。

3.2.2抵押物的处置受相应处置方式下的流通政策限制。

为了保护农民的集体利益，有关法律规定了土地所有者的优先购买权。《抵押贷款管理办法》第二十一条规定，在同等条件下，土地所有者有优先购买使用权的权利。《上海松江试行规定》第二十五条规定，抵押实现后，在同等条件下，土地所有者享有优先购买权。值得注意的是，以维护农民集体利益为参照点，在土地转让价格过低，[23]以及限制转让的土地转让受到限制的情况下，所有者的优先权仍然存在。[24]

[25]

3.3项目公司股东(集体经营性建设用地使用权所有者)能否处置项目公司股权？

3.4摘要