最高额抵押能否在不确定的前提下转移最高额抵押所担保的债权？

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2年1月11日，山东省临朐市一家餐饮公司与潍坊银行(以下简称潍坊银行)签订了《最高融资合同》和《最高抵押合同》，同意该餐饮公司从2013年1月11日至2016年1月10日以房地产和土地作为最高抵押，在最高本金余额80万元内为潍坊银行融资其中，《最高额抵押合同》规定，如果之前已确定委托债权由潍坊某银行转让，是否以及如何转让最高额抵押，以潍坊某银行当时向某餐饮公司发出的书面通知为准。上述合同签订后，潍坊的一家餐饮公司和一家银行就该抵押房产向有关部门办理了抵押登记。

某餐饮公司于2015年1月16日向潍坊某银行借款80万元，借款期限自2015年1月16日至2016年1月1日合同签订后，潍坊一家银行根据合同向一家餐饮公司发放了贷款。

2年12月7日，潍坊一家银行与临朐一家建筑公司签订《债权转让协议》，约定潍坊一家银行将一家餐饮公司享有的79万元以上、利息5.8万元以上共计85万元的债权及与主债权相关的从属权利转让给建筑公司。协议生效后，建设公司取得债权人地位，取代潍坊一家银行行使债权人权利。2015年12月7日，潍坊一家银行通知一家餐饮公司债权转让，并告知贷款合同项下的所有权利也已依法转让。借款人、抵押人及其他相关方被要求履行上述合同项下对建设公司的所有义务。

2年9月14日，017，临朐法院受理了一家餐饮公司的破产清算申请该建筑公司于2017年12月13日申报债权。经过初步调查和审查，某餐饮公司破产管理人确认，该建筑公司申报的贷款债权本息超过95万元，属于无财产担保的债权。原因是:在最高额抵押担保的债权确定之前，如果部分债权转让，最高额抵押不得转让。建设公司申报的债权在转让时尚未确认，最高额抵押不得转让。因此，债权没有财产担保。建筑公司仍然不同意复审的结果，并向法院提起诉讼。请求:确认在潍坊银行最高抵押合同中，建筑公司对餐饮公司的抵押贷款依法享有优先受偿权

评估

临朐法院认为，本案争议的焦点是在本案最高额抵押所担保的债权未确定的前提下，是否可以转让最高额抵押。

本案《最高额融资合同》和《最高额抵押合同》规定的最高额债权为80万元，最高额抵押所担保的债权期限为2013年1月11日至2016年1月10日。根据上述合同，一家餐饮公司于2015年1月16日向潍坊一家银行支付了80万元，贷款期限为2015年1月16日至2016年1月1日。虽然餐饮公司的贷款额度已达到债权最大额度，但当贷款期限未超过抵押担保债权最大额度时，仍有新增债权的可能。建筑公司未提供证据证明本案中最高额抵押所担保的债权已经确定的法律或约定情形。因此，本案最高额抵押担保的债权在转让时尚未确定。

秒，关于第二个成就条件根据《债权转让协议》中潍坊某银行与建设公司的约定，双方同意将与主债权相关的从属权利一并转让给建设公司。本协议依法生效后，建设公司取得债权地位，取代潍坊银行行使债权，享有本次潍坊银行移交的原贷款合同、担保合同、债务偿还协议、还款协议、民事判决书、调解书及其他相关法律文件项下的所有权利。从双方移交的债权资料来看，包括“最高额融资合同”、“最高额抵押合同”、贷款合同、贷款证明、房屋所有权证、房屋所有权证、国有土地使用证、土地所有权证等。，都移交给了建筑公司。此外，贷款合同约定并实际交付的金额已达到债权最大本金限额。因此，应确定潍坊某银行作为债权人，将最高额抵押担保的债权全部转让给建设公司，而不是部分转让。

第三成就条件双方在《最高额抵押合同》中约定，如委托债权之前已被潍坊某银行确定转让的，是否以及如何转让委托合同项下的最高额抵押债权，以潍坊某银行当时向某餐饮公司发出的书面通知为准。这是在最高额抵押所担保的债权确定之前，双方达成的转让债权的协议。潍坊某银行在债权转让后向餐饮公司发出债权转让通知书，说明抵押人的餐饮公司及担保方式已抵押，并告知借款合同项下的所有权利已依法转让给既是借款人又是抵押人的餐饮公司，并告知借款人及抵押人向债权受让建筑公司履行本合同项下的所有义务。由此可以得出结论，潍坊市某银行已经按照最高额抵押合同的约定，转让了最高额抵押担保的债权，转让完成。一家餐饮公司通知债务人和抵押人履行对受让人的所有合同义务的内容。

综上所述，上述三个限制最高额抵押转让的先决条件均无必要。否则，最高额抵押担保的债权转让不受限制。在限制转移的三个条件中，只有前一个是成功的，后两个不是。因此，餐饮服务公司破产管理人适用《物权法》第204条，确认建筑公司申报的债权为无财产抵押担保的债权。法律的适用有一个错误。关于某餐饮公司诉称本案涉及的最高额抵押转让未办理抵押登记，建筑公司未享有抵押权的问题，由于潍坊某银行与某餐饮公司签订了最高额抵押合同，该银行对约定的抵押财产进行了抵押登记，潍坊某银行享有的最高额抵押是在登记时设定的。如上所述，最高额抵押已经随同最高额抵押的债权一并转移。建筑公司依法享有最高额抵押，并对抵押财产享有优先受偿权。

临朐法院根据《合同法》和《物权法》的有关规定，决定确认原告临朐的一家建筑公司享有以山东临朐一家餐饮公司名义登记的房屋和土地使用权，并有权在最大债权限额内优先受偿上述担保财产。

担保法第61条规定:“最高额抵押主合同项下的债权不得转让。”但是，后来生效的《物权法》第204条规定:“在最高额抵押所担保的债权确定之前，转让部分债权的，最高额抵押不得转让，但当事人另有约定的除外。”“根据新法优于旧法的原则，实施这一规定实际上是对《担保法》第61条的否定

从《物权法》第204条的分析可以理解为:第一，主合同项下最高额抵押的债权可以转让；第二，在最高额抵押所担保的债权确定之前，最高额抵押不会转移主合同项下的部分债权。第三，最高额担保的债权确定后，符合一定条件的，也可以转让最高额抵押。可转让性有两个条件:一是最高额抵押担保的基础合同的转让；第二，如果部分债权在当事人约定的最高额抵押担保的债权确定之前转移，最高额抵押也将相应转移。

具体到本案，一家餐饮公司与一家潍坊银行签订的《最大融资合同》是最大抵押担保合同的基础，潍坊银行将把这两份基本合同的权利和义务转让给建设公司，符合上述第一项可转让条件此外，一家餐饮公司与一家潍坊银行在“最高额抵押合同”中约定，如果潍坊银行在主债权确定前转让主合同项下的部分债权，是否以及如何转让最高额抵押，以潍坊银行当时向一家餐饮公司发出的书面通知为准。本协议是在最高额抵押所担保的债权确定之前，双方就最高额抵押是否转让部分债权达成的协议。潍坊某银行将与某餐饮公司签订的基础合同、抵押合同、贷款合同等材料移交给该建筑公司进行债权转让。发给餐饮公司的《债权转让通知书》通知了所有权利依法转让的事实，并通知餐饮公司向作为债权受让人的建筑公司履行合同项下的所有义务。上述法律行为符合第2项的要求

因此，初审法院裁定，建筑公司享有最高额抵押，充分尊重合同当事人在不违反法律强制性规定的前提下创造性地采用新的交易方式和品种，无论是从法律规定的角度还是从意思自治的角度，从而最大限度地实现自身利益，维护自己的合法权益。