防控疫情从戴口罩_疫情防控不戴口罩就拘留，合法吗？

的来源是中国的宪政网；赵红，法学博士，中国政法大学法学院教授

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自从新皇冠肺炎病毒爆发以来，口罩已经成为公众最重要的防疫材料因为这种病毒已经被证实是通过身体接触和空气中的飞沫传播的，所以外出时戴上口罩成为在疫情期间保护自己和他人的最重要方式。地方政府和防控机构都敦促公众外出时戴口罩。许多超市和商店也提醒顾客进入商店时戴口罩。然而，即使当许多公众担心面具短缺时，也有几起公民被行政拘留或被迫不戴面具外出的报道。例如，江西省的一名中学教师与防疫人员发生了争执，因为她在社区跑步时没有戴口罩。她随后被带到该市的强制隔离点进行14天的强制隔离，因为她违反了政府的防疫条例和防疫指挥。另一个典型案例是黑龙江省宾县实施封闭控制后，一位71岁的叔叔不带口罩外出。他还被判处10天行政拘留和500元罚款后，与预防和控制人员的争论。

199传染病猖獗，公共当局建议公众外出时尽量戴口罩。这是他们为履行保护公众健康的义务而采取的通知和提醒。但是，这种通知和提示是否可以理解为公共权力机关发布的预防和控制命令；如果你不遵守这些命令，是否意味着你“拒绝执行紧急状态下人民政府依法发布的决定和命令”，是否应该给予行政处罚，但这需要从法律角度进行分析。

行政处罚的第一个前提是当事人违反了行政命令，即其行为已被行政法确认为违法并承担责任。这一点被放在“不戴面具受惩罚”的情况下。首先，它涉及在防疫和控制期间不带口罩外出是否违法。在刑法中，如果一方故意不戴口罩进入公共场所，并故意传播传染病病原体，将按“以危险方法危害公共安全罪”处罚。然而，在上述因未戴口罩而受到处罚的案件中，几乎所有涉案方都不是新冠状病毒的确诊患者或疑似患者。他没有戴面具就在公共场所进进出出。他主观上无意传播疾病，客观上对公共安全没有明确的危险。当然，他没有参与刑事犯罪。然而，首先要确定的是，公共当局在外出时是否提示公众戴口罩是一项强制性命令，还是仅仅是一项行政指示，这种行为是否涉及行政违法行为。

关于在中央一级佩戴口罩的文件是国家卫生和安全委员会1月30日发布的《使用肺炎口罩预防新型冠状病毒感染指南》。该指南指出，“在非疫区的开放和通风场所不需要口罩，在拥挤或封闭的公共场所需要口罩。”建议在高流行率地区的露天通风场所佩戴一次性医用口罩。进入拥挤或封闭的公共场所，佩戴医用外科口罩或颗粒物防护口罩。"但是，应该指出的是，这份文件仅仅是为指导防疫工作和降低感染风险而发布的一份“指南”。它发给各地的卫生和健康委员会，其职能只是如文件中所指出的“指导加强个人保护”。在本指南中，公众在进入公共场所后不被强迫戴口罩，也没有对不戴口罩的行为进行处罚。从这个意义上说，它只是行政法上的“无强制力的行政指导”。

从那时起，许多地方政府向公众发布了防治工作通知和指示，并把在户外戴口罩作为保护指南，而不是强制性要求。但是，在公共场所不戴口罩的违法行为肯定会受到处罚，例如广东省防疫监督指挥部1月26日发出通知，“公共场所的经营者和管理人员进入其经营的公共场所前，必须佩戴口罩...不戴口罩进入的，应当予以劝阻；不听劝阻的，应当依照《传染病防治法》和《公共场所卫生管理条例》的规定，向有关主管部门报告，由有关主管部门按照各自的职责依法处理。”阻碍应急处理人员履行职责，违反《治安管理处罚法》，构成违反治安管理的，由公安机关依法予以处罚”这一通知后来被许多地方政府效仿，最初用作行政指导的“在外面戴口罩”在许多地方已经演变成强制性命令，并附有行政处罚的纪律后果。

但是，一个行为是否属于应当受到行政处罚的违法行为，本质上是一个行政处罚的设定问题。根据《行政处罚法》，只有法律、行政法规、地方性法规和规章才能设定处罚。此外，法律规范水平越低，就所产生的权力划分而言，设定处罚的权力就越小。据此，疾控中心或防控总部发布的规范性文件无权设定处罚，即无权将不受上位法处罚的行为认定为行政违法行为并施加处罚后果，无论其规范性属性或效力水平如何。但是，疾控中心或防控指挥部将行政指导升级为强制令，要求公众遵守，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条的规定，即规范性文件不得“无法律、法规和规章依据，不得非法增加公民、法人和其他组织的义务，不得损害公民、法人和其他组织的合法权益”

在疫情爆发期间，在外面戴口罩对于保护自己和他人是很重要的，但对于没有被感染的普通大众来说，这种要求充其量只是一种道德义务，它只表达了个人在特定时期的理性选择和对他人的道德责任但是，如果地方政府在防控压力的基础上轻率地将其提升为法律义务，将不可避免地导致以下问题:第一，戴口罩可以降低感染的风险，但在医学上能否绝对排除自身感染和他人感染的可能性还不确定此外，大多数公众只戴普通的医用口罩。它能在多大程度上防止自身感染和防止病毒传播还不得而知。这也是为什么国家卫生和安全委员会将外出戴口罩，而不是强制性命令，以提供防疫指导的一个重要原因。第二，法律义务和强制性命令的发布也意味着国家必须有足够的执法手段和机制来保证其实现。如果攻击范围过大，执法供应严重不足，这反过来会导致行政机关选择性执法，公众对裁决令的权威性和可信度产生怀疑。这也是“法律不怪公众”的意思。然而，要求公众外出时戴口罩的强制性命令显然存在罢工面积过大的问题。第三，如果外出时戴口罩可以被提升为强制性的行政命令，公众在疫情期间的法律义务将被无限期延长。最后，"居民不能进入或离开建筑物，不能在住宅区散步或聊天，不能在村湾散步或聊天，也不能自由地开车进出住宅区"。甚至“家庭成员必须在家里保持一米的距离，吃饭和吃饭分开，夫妇必须住在不同的房间”等等，都将等同于“居民外出时必须戴口罩”。在防疫和控制期间，公民必须遵守法律义务，否则将受到惩罚。下面列出的这些要求可能看起来很荒谬，但它们实际上是在许多地方政府的预防和控制文件中规定的。3

在上述许多因外出戴口罩而受到处罚的案件中，公安机关处罚的标准依据是《治安管理处罚法》第50条，“有下列行为之一的，给予警告或者处200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款: (一)紧急情况下拒不执行人民政府依法发布的决定和命令的；(二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务……”广东省防控指挥部发布的通知中，实际上已经明确表达了公安机关处罚公民无口罩进出公共场所的适当法律逻辑:在疫情防控期间，防控指挥部发布决定和命令，要求公众佩戴口罩进出公共场所。该命令是强制性的，必须遵守。如果公众不遵守这一命令，防控人员将首先劝阻他们。如果不听劝阻，将被视为“拒绝执行紧急状态下人民政府依法发布的决定和命令”。如果他们与防控人员推推搡搡，就会被视为“妨碍国家机关工作人员依法履行职责”

《治安管理处罚法》第50条针对公民妨碍公共事务的行为。这种惩罚就像刑法中的“妨碍公共事务罪”一样，是一种在实践中经常被滥用的惩戒措施。但是，如果我们仔细研究一下《治安管理处罚法》中这一条的措辞，就会发现，为了防止行政机关在适用这一条时可能出现的权力扩张，立法者特别强调，公民不执行的必须是“紧急状态下人民政府依法发布的决定和命令”，它阻碍的也是“国家机关工作人员依法执行职务”的行为换句话说，行政命令的合法性和所履行的行政职责的合法性是公安机关根据本条处罚相对人的首要前提。然而，《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》和《突发公共卫生事件应急条例》都没有为公众规定额外的义务，只是在流行期间规定了强制隔离、强制隔离和强制治疗。它也没有默认这样一个事实，即地方政府的防控总部可以在法律授权之外采取其他更极端和更严厉的防控措施。然而，防控部门或疾控中心仅依靠下级规范性文件将原本属于行政指导的事项提升为强制性命令，并辅之以行政处罚作为威慑，这显然不符合本条适用的基本前提所谓“无皮无毛”，由于作为执法依据的判决令本身的合法性受到质疑，这种执法依据的违法性自然会影响作为执法手段的惩罚本身的合法性。

此外，与刑法中的“妨害公共事务罪”一样，受《治安管理处罚法》处罚的“公民妨害公共事务行为”应当具有明显的“妨碍公共事务执行”和“给公共事务执行造成困难或危险”的客观结果。不能仅仅因为公民没有遵守行政命令和决定，就认为他们妨碍了公共事务，不管他们的行为是否达到足以妨碍公共事务执行的程度。回到江西省高中教师因不戴口罩而被隔离的案例，根据新闻披露的各种细节，该教师在被防疫人员劝阻时才与防疫人员争论，认为要求公民外出时戴口罩的决定是不合理的。第一个原因是在流行病期间很难买到口罩，第二个原因是医学专家建议不要在空旷的地方戴口罩。这些论点对普通人来说是合理的，但它们被认为是"拒绝执行人民政府在紧急状态下发布的决定命令"。然而，在宾县被处罚的71岁叔叔的案件中，他与预防和控制人员就他是否戴着面具发生了争执。后来，他也被认定为“妨碍国家机关工作人员履行职责”然而，从常识的角度来看，不可避免地要怀疑老年人的上述行为在执行公务时是否一定会客观地造成困难和危险。“无论该行为的后果是否真的给执行公务造成困难，只要有任何违反命令的行为，都将被视为妨碍公务。”这种仅基于行为的定罪和处罚概念在刑法理论和实践中被抛弃，因为它被一种强有力的“国家标准”所包裹，极易造成打击的普遍化。出于同样的原因，这种不计后果的“行为理论”不应该继续用于治安处罚。此外，这也不符合《治安管理处罚法》,该法强调“治安管理处罚必须以事实为依据，相当于违反治安管理行为的性质、情节和社会危害程度”

，无论作为处罚依据的“决定和命令”是否合法，或者无论个人行为是否确实给执行公务造成困难，都将作为“妨碍公务的行为”予以处罚，这实质上是《治安管理处罚法》第50条的延伸关于法律的扩展和适用，我的一位同事曾经做过一个非常生动的比喻:“法律的扩展和适用就像吹气球。起初，气球变得越来越大，似乎可以容纳越来越多的东西。但如果你不小心，气球会完全爆炸。”然而，令人遗憾的是，这种法律的扩大适用，尤其是通过扩大适用对相对人的扩大处罚，在刑罚实践中普遍存在。从江西教师被迫在社区内奔跑，以及斌叔外出受到处罚的案例中，我们都可以看到一个细节，即当地防控部门的通知规定，公众进入公共场所，即密闭空间时，必须佩戴口罩。然而，当涉及到具体的执法时，它已经升级到出门时都戴口罩。从上到下增加代码和无限扩展的逻辑可以在这里看到。到目前为止，4

199疫情防控形势依然严峻。我们可以理解一些地方政府面临的预防和控制的巨大压力，以及这些严格控制措施背后的良好意图，以尽快阻止病毒的传播。然而，目的的正当性不能被证明是一切手段的正当性，现代行政法特别强调这一点，行政法原则如比例原则和禁止不当联系原则也实施了这一点。正是基于这些原则，现代行政法治禁止行政机关非法设定公民义务，禁止行政机关不正当地干预和限制公民权利，禁止行政机关以简单粗暴的方式追求公共福利目的。作为法治的核心要素，这些要求应该得到遵守，即使在突发疫情防控中也不能突破。

“无面具处罚”似乎是行政机关为了在紧急情况下取得快速行政效果而实施的一种简单粗暴的执法行为，但从上述法律分析来看，这些执法行为已经构成了违法行为它不仅突破了强调“手段适当和限制必要”的比例原则，而且在执法依据和法律适用等诸多方面存在缺陷。令人惊讶的是，河南濮阳的村民被拘留或被迫戴口罩，而有关防控人员因为没有戴口罩而把绳子绑在墙上的消息令人震惊。这种“花哨的执法”已经超越了法律的界限，充满了对个人尊严的漠视和践踏，就像在重庆发生的那样，在流行期间，在家打麻将的人在街上游行。

从“不戴面具处罚”到不戴面具打耳光、捆绑和殴打对方，这些不断升级的惩戒措施反映了行政机关是否能够违法、是否能够为公民规定义务、是否能够为紧急情况任意启动处罚的法律问题。在防疫和控制期间，个人必须承担额外的公共福利义务，他们的权利将受到额外的限制。然而，这并不意味着公共当局可以无限制地为公民设定义务，并将道德义务提升为法律义务，因为道德义务和法律义务的混淆只会导致个人自由的不断压缩，甚至被完全吞噬。相应地，即使在紧急情况下，公共当局的权力也有其限度，不能无限期地扩大。这些界限体现在具体的法律规范和原则中，但它们都指向法治和人权，并且它们也构成公共权力机关发射权力的根本界限。从这个意义上来说，如果法治不再能够控制和制约公共权力机关，如果公民的个人尊严不再成为公共权力职能的边界，那么约束公民流浪街头的极端情况将会继续出现并且无法遏制。因为防疫和控制的需要，很容易放弃个人尊严的价值和尊重法治的价值。对于那些已经去世或幸运地生活在这场灾难中的人来说，苦难不会就此结束。

[作者简介]赵红，法学博士，中国政法大学法学院教授

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