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作者:浙江合益安达律师事务所，王道勇律师高级工程师，
1，案件索引
1，最高法院《南京中山园建设(集团)有限公司和唐山丰南建设投资有限公司建设合同纠纷再审审查和审判监督民事裁定书》案件号。最高法律沈敏2401(2018)，主审法官孙祥庄，判决日期:2008年6月28日
2年，最高法院《南京中山花园建设(集团)有限公司与唐山丰南建设投资有限公司建设合同纠纷二审民事判决》案件号(2017年)，最高法院第148号，主审法官李奇，判决日期:2017年9月27日
2、案情摘要
BT甲方:唐山丰南建设投资有限公司(以下简称丰南建设投资)
BT乙方:南京中山园林建设(集团)有限公司(以下简称中山园林公司)
BT项目涉及唐山市丰南区新城景观工程。最终审定价格为116，276，268.34元，余额为45，383，57740元及利息。
BT项目实施期间，2010年1月24日，丰南区财政局向中山花园公司出具承诺书。主要内容如下:唐山市丰南区新城区景观工程是我区2010年重点工程之一。根据丰南区人民政府市长办公会议纪要([2010年第1号)，丰南建设投资公司同意按照BT模式进行市场化运作由于您负责项目的投资、融资、建设和转让根据合同约定，您将把项目移交给丰南建设投资公司，回购金额将于2010年底开始支付。丰南建设投资将在约定的回购期限内按比例清偿回购金额。为确保新区景观项目回购资金的及时安排，区财政局受区政府委托，做出如下承诺:1 .向丰南建设拨付资金，用于支付项目回购资金二、从按期完成的项目中回购款项，在2010年12月31日前支付工程建设总决算的20%的建设费用和建设融资利息；在2011年至2014年每年年底前支付总建设成本的20%和剩余建设成本的融资利息；2010年后，剩余建设费用的融资利息将按季度支付。河北省
一审法院认定，根据承诺书，丰南区政府构成债务担保，并责令丰南区政府对涉及人民币453，857，740元的bt项目承担连带责任和利息
争议焦点:唐山市丰南区政府承诺函构成担保还是债务加入？
3、最高法院摘要
丰南区政府不是BT合同的主体根据丰南区财政局出具的承诺书，本案涉及的项目由丰南建设投资公司按照英国电信模式市场化运作。为确保回购资金的及时安排，丰南区政府承诺将财政资金拨付给丰南建设投资公司，用于项目回购。承诺函仅反映了丰南区政府对本案所涉项目的支持，不能确认丰南区政府自愿承担丰南建设投资的债务
《BT合同》规定，丰南建设投资公司应提供丰南区政府授权丰南区财政局回购的授权文件和不可撤销的回购函。回购函应规定项目回购的时间、预计金额和方式，并纳入丰南区财政预算。但是，丰南区财政局出具的承诺书并未明确丰南区财政局或丰南区政府应承担回购义务。中山花园公司接受了承诺书，并开始投资建设项目，这被视为对承诺书内容的认可。即使回购款项包含在政府预算中，丰南建设的投资和支付也要经过政府部门的批准，这只能表明丰南区政府同意丰南建设将回购款项支付给中山花园公司。因此，不能认为丰南区政府对中山花园公司做出了直接承诺。此外，承诺书发出后，中山花园公司与丰南建设投资公司就项目资金的支付进行谈判并达成协议，未向丰南区政府索赔任何款项。中山花园公司在提起诉讼时仅将丰南建头列为被告，在增加诉讼请求时仅增加丰南区政府和丰南区财政局为被告。中山花园公司的上述行为表明，在本案诉讼前，该公司并未将冯* *政府视为直接债务人。
《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称担保是指保证人和债权人约定债务人不履行债务时，保证人应当按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据承诺书，丰南区政府未承诺在丰南建设投资公司未能履行债务时，对中山花园公司承担还款责任。丰南* *政府不是共同担保人。一审判决认为，冯* *政府是共同保证人，事实和适用法律不当，应当予以纠正。
4、启示与总结
政府支付英国电信项目回购金额的承诺函当然不构成担保或债务加入，《担保法》第8条规定，“国家机关不得作为担保人，但经国务院批准使用外国政府或国际经济组织贷款进行再贷款的除外。”有鉴于此，如果BT项目、PPP项目、EPC项目需要项目资金支付担保，银行应出具担保，否则实施者(建设+投资者)的权益难以保护。虽然本案法院裁定丰南建设投资应支付项目资金，但2017年11月29日，河北省高级法院发布了《南京中山花园建设(集团)有限公司和唐山丰南建设投资有限公司实施细则》(2017)冀志第39号，责成唐山市中级法院实施。2018年2月24日，唐山市中级人民法院裁定丰南建设投资有限公司支付453857740元及利息，尚不清楚中山花园公司的债权是否会全部偿还。
政府支付英国电信项目回购资金的承诺书当然不构成担保或债务参与。景观工程、水利工程等BT项目具有公益性和服务性。没有现金流产生，项目完成后不能拍卖。在政府回购资金不足的情况下，没有银行出具的项目资金支付担保，项目实施者的权益(建设+投资)无法得到保障。
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