自由主义与家长主义的争论｜厚大法考刑法罗翔老师

鲍某类似案件争论的焦点依然是家长主义和自由主义两种价值观的冲突。

我赞同缓和的家长主义和禁止剥削的混合理论，认为在存在教养等特定关系的情况下同意无效，优势群体对弱势群体的性剥削法律应当规制。当然，未成年之间的品尝禁果的行为很少存在性的剥削，没有必要打击。

但是我们必须承认这种立场有一定的弊端。比如它可能导致权力的扩张，国家会以保护为名过度干涉个人自由。毕竟刑法是一种最严厉的惩罚措施，要时刻警惕权力的无限扩张。如果缓和的家长主义没有边界，那么引诱未成年参加网络游戏、为网络主播打赏，都有可能构成犯罪。

法律永远是一种平衡的艺术，平衡点在哪？则是需要不断去探究的。

现行法关于强奸罪的规定比较大条，这也就给了司法机关解释的空间，强奸罪的手段是暴力、胁迫或其他手段。至于何谓其他手段，司法人员自然有解释空间。

两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”对于此处的特殊职责可以按照缓和的家长主义进行实质解释，也即只要存在事实上的监护、教养关系就可以认为具备优势地位，未成年人的同意无效。比如，有报道指出本案可能是以童养媳名义行收养之实。即便属于童养媳，也会形成事实上的教养、监护关系。适用该司法意见也不会有太大问题。

当然，这只是我个人观点。永远要对自己的偏见、伪善和盲目保持警惕，因此也必须要去倾听对立观点，狐狸而非刺猬是我一直的追求。

供参考。

作者：中国政法大学教授/厚大法考刑法罗翔老师