野生动物保护的几个基本法律问题

年初，一种新型冠状病毒流行病在全国蔓延。由于初步研究表明该病毒可能源于蝙蝠，中国民间和学术界再次就禁止食用野生动物展开了大讨论。社会各界开始批评野生动物消费的不良习惯，修改《野生动物保护法》的呼声越来越高。2020年1月24日，以中国科学院院士、北京大学前校长许志宏为首的19名中国科学院院士和大学教授，联合呼吁停止非法买卖和消费野生动物，从源头上控制重大公共卫生风险，并提出紧急修改《野生动物保护法》。

2年2月24日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于全面禁止非法野生动物贸易，取缔滥用野生动物饮食，有效保护人民生命、健康和安全的决定》(以下简称《关于强迫野生动物的决定》)当许多人和学者热烈讨论《野生动物保护法》是否存在立法漏洞、立法缺陷或立法滞后，并提出相应的立法建议时，笔者认为有必要对目前与野生动物保护相关的一些基本法律问题进行澄清，如法律对野生动物的概念、法律对野生动物的规制范围、野生动物的所有权、野生动物是否是“物”等，从而为后续条文的明确修改提供一些依据。本文将就上述有关野生动物的基本问题进行初步探讨，并简要介绍有争议的野生动物人工驯养商业使用许可制度及其属性

-野生动物的概念和保护范围

(1)什么是野生动物

明确野生动物的概念是保护和管理野生动物的基础遗憾的是，在通过法律手段保护野生动物的背景下，我国相关法律没有明确界定野生动物的定义。中国的《野生动物保护法》通过明确野生动物的保护范围来限制受我国法律保护的野生动物。《野生动物保护法》第二条第二款规定:“本法保护的野生动物是指珍稀濒危的陆生、水生野生动物和具有重要生态、科学和社会价值的陆生野生动物。”“严格来说，该条例没有界定野生动物的概念，但规定了受法律保护的野生动物的范围

环境资源法学界普遍认为，野生动物是一个与人工养殖动物相对应的概念，是指在自然野生环境中生长和繁殖而非驯养的动物。一般来说，野生动物可以独立生活，不依赖外部因素，尤其是人类的干预。然而，这个概念只是一个生态或自然的定义，而不是一个法律概念。法律意义上的野生动物的外延小于生态意义上的野生动物在修订《野生动物保护法》时，需要进一步澄清野生动物的法律概念。

(2)野生动物的法律保护范围

从《野生动物保护法》第二条第二款的规定来看，在自然环境众多的野生动物中，我国法律并没有保护所有的野生动物。只有“珍贵濒危”的陆生和水生野生动物(简称“珍贵濒危野生动物”)和“具有重要生态、科学和社会价值的陆生野生动物”(简称“三种野生动物”)受到保护，除珍贵濒危水生野生动物外的其他水生野生动物的保护适用《中华人民共和国渔业法》和其他相关法律的规定(以下不再讨论《渔业法》对水生野生动物的保护)其他野生动物不受法律保护。这一表述包含了许多需要价值判断的术语，如什么是“珍贵”和“濒危”，野生动物是否具有“生态”价值、“科学”价值还是“社会”价值，以及如何判断？仅从这一表述，我们无法区分动物是否属于受《野生动物保护法》管制的类别，该法要求其他相应的配套法规。目前，中国实行保护“珍贵濒危”野生动物和“具有重要生态、科学和社会价值的野生动物”的目录制度。此外，对于珍稀濒危野生动物和三种野生动物以外的其他陆生野生动物，有一种观点认为，禁食野生动物的决定将野生动物保护范围扩大到所有野生动物。

1。珍贵濒危野生动物

珍贵濒危野生动物分为国家重点保护野生动物和地方重点保护野生动物国家重点保护野生动物国家优先保护珍稀濒危野生动物。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。1989年1月14日，原林业部和农业部经国务院批准，联合发布实施了《国家重点保护野生动物目录》，明确规定了哪些动物属于国家重点保护动物及其分类。到目前为止，目录仍然有效。2003年，原林业部对《名录》进行了微调，将偶蹄类麝科麝(所有物种)的保护等级从二级提高到一级。目录规定了339种保护动物(97种一级保护野生动物和238种二级保护野生动物)在2019年打击非法野生动物贸易联席会议第二次会议上，宣布将在年内修订并公布《国家重点保护野生动物名录》。然而，提交人没有从公共信息中找到2019年的修订名单。

地方重点保护野生动物除国家重点保护的野生动物外，省、自治区、直辖市重点保护的野生动物也受《野生动物保护法》保护。地方重点保护野生动物名录由省、自治区、直辖市人民政府组织科学评估后制定、调整并公布。目前，黑龙江、安徽、四川、湖南、甘肃等地已发布了地方重点保护野生动物名录。

列入《濒危物种公约》附件一和附件二的陆生野生动物中国于1980年加入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》(简称《华盛顿公约》)。其目的是通过许可证制度全面控制和管理野生动植物及其产品和成品的进出口，以促进各国野生动植物资源的保护和合理开发。其管辖的物种分为三类，分别列在三个附录中，采用不同的管理方法。其中，附录一包括所有因贸易影响而濒临灭绝的物种，附录二包括所有没有濒临灭绝的物种，但如果贸易没有受到严格管制，这些物种可能会濒临灭绝，附录三包括成员国认为在其管辖范围内，应加以管理以防止或限制开发和利用，并需要其他成员国合作和控制的物种《濒危物种公约》附录一和附录二所列的陆生野生动物，非中国本土，已分别被依法批准为国家一级和二级保护野生动物因此，《公约》附件一和附件二所列的陆生野生动物也是受我国法律保护的珍贵濒危野生动物

在司法实践中，中国打击和查处的野生动物违法犯罪案件中，野生动物的范围也仅限于《国家重点保护野生动物名录》和《濒危物种公约》附件一、二。这在《最高人民法院关于破坏野生动物资源刑事案件具体适用法律若干问题的解释》(法审[〔2000〕37号)和《最高人民法院、最高人民检察院关于走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法审[〔2014〕10号)中有明确体现。刑法第三百四十一条第一款规定的破坏野生动物资源罪中的“珍贵濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一级和二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附件一、二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。《刑法》第一百五十一条第二款规定的走私“珍贵动物”包括《国家重点保护野生动物名录》所列的一级和二级保护的国家野生动物、《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、二所列的野生动物以及上述驯养繁殖的动物。"

2。具有重要生态、科学和社会价值的野生动物

具有重要生态、科学和社会价值的野生动物也是中国现行《野生动物保护法》(2018年修订)的保护范围2000年8月1日，原国家林业局发布了《国家保护的具有重要经济和科学研究价值的陆生野生动物名录》(国家林业局令第7号)。国家保护的陆生野生动物有177科1591种，有利用价值或重要的经济和科学研究价值(野生动物3种)这三份野生动物目录自2000年颁布以来一直在使用，20年来没有修订或调整过。

2年7月2日修订2017年1月1日实施的《野生动物保护法》第二条中“三种野生动物”的表述由“有益的或者具有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”改为“具有重要生态、科学和社会价值的野生动物”。第十条第三款要求国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后，制定、调整并公布具有重要生态、科学和社会价值的野生动物目录，但目录尚未公布

3。驯养繁殖野生动物

。驯养繁殖的野生动物也属于野生动物的范畴。《野生动物保护法》和相关司法解释对驯养繁殖的野生动物的管理和保护做出了特别规定。国家支持相关科学研究机构为保护物种目的人工培育国家重点保护野生动物，并对非保护目的人工培育国家重点保护野生动物实行许可制度。具有成熟、稳定的人工繁殖技术的国家重点保护野生动物，已经列入国务院野生动物保护主管部门经过科学论证制定的人工繁殖国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其产品，可根据人工繁殖许可证和省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核定的年生产量，直接取得专用标志。特殊标志可以出售和使用，以确保可追溯性。未取得从事野生动物人工养殖许可，或者销售、利用人工养殖野生动物的，对严重违法行为承担行政法律责任或者刑事责任。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[〔2000〕37号)第

199条第1款规定，我国刑法规定的“非法捕杀国家重点保护的珍稀濒危野生动物”或“非法收购、运输、销售国家重点保护的珍稀濒危野生动物及其产品”中的珍稀濒危野生动物，包括驯养繁殖目录中的珍稀濒危野生动物。

表明《野生动物保护法》及相关司法解释仅规定了国家重点保护野生动物的人工繁殖，并未对国家重点保护野生动物以外的其他野生动物进行监管

4。野生动物产品

珍贵濒危野生动物产品，包括国家重点保护野生动物产品，也包括上述人工驯养野生动物产品《野生动物保护法》

199第27条规定，禁止出售、收购或者利用国家重点保护野生动物及其产品。因科学研究、人工养殖、公开展览、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、收购或者利用国家重点保护野生动物及其产品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护部门批准，并按照规定取得和使用特殊标志，保证可追溯性，但国务院批准机关另有规定的除外。国家重点保护野生动物和野生动物产品专用标志的实施范围和管理办法，由国务院野生动物保护主管部门规定。《刑法》第341条规定:“非法捕杀国家重点保护的珍稀濒危野生动物或者非法收购、运输、销售国家重点保护的珍稀濒危野生动物及其产品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。"

5。禁食野生动物的决定将野生动物的范围扩大到所有陆生野生动物

。禁食野生动物的决定第2条规定:"完全禁止食用受国家保护的"具有重要生态、科学和社会价值的陆生野生动物"和其他陆生野生动物，包括人工饲养和人工饲养的陆生野生动物。"完全禁止以食用为目的狩猎、交易或运输在野生环境中自然生长和繁殖的陆生野生动物。本条例中“其他陆生野生动物”的范围不明确。本文认为，应当结合《野生动物禁食条例》第一条第一款的规定和《野生动物保护法》的有关规定进行扩展和解释。本条例所称“其他陆生野生动物”,除“三种野生动物”和受《野生动物保护法》保护的陆生野生动物外，还应包括《野生动物保护法》未涵盖的所有陆生野生动物《野生动物没收条例》中提到的“野生动物”类别与《野生动物保护法》中的“野生动物”类别不一致。前者包括后者

应该注意的是，《野生动物没收条例》不是专门针对补充、修改或完善《野生动物保护法》的。与《野生动物保护法》相比，《野生动物没收条例》是一部全新的法律。从立法背景来看，《没收野生动物条例》是在疫情爆发的特殊背景下颁布的。野生动物过度消费的突出问题和对公共卫生安全构成的重大隐患已引起全社会和国家的高度关注。这时，“全国人民代表大会常务委员会已经发布了一项特别决定，集中力量解决野生动物过度消费的突出问题。在相关法律修改之前，要及时明确禁止食用野生动物，严厉打击野生动物非法贸易，为打赢这场爆发战争、保障人民生命健康安全提供强有力的立法保障。”从这个角度来看，似乎因为不可能在短时间内完成《野生动物保护法》的修订，临时出台《野生动物禁止条例》作为《野生动物保护法》的补充或完善，事实上并非如此。这两部法律具有不同的立法目的、规范对象和规范内容。它们是完全不同的法律。因此，《关于没收野生动物的决定》中规定的野生动物种类不应局限于《野生动物保护法》的规定。从该决定的立法目的来看，应将其解释为扩张，即《没收野生动物条例》将保护范围扩大至所有陆生野生动物。

摘要:我国法律规定的野生动物范围具体包括:(1)国家重点保护珍稀濒危野生动物，详见《国家重点保护野生动物目录》；(2)地方重点保护珍稀濒危野生动物。详见当地政府发布的《地方重点保护野生动物名录》。(3)《濒危野生动植物种国际贸易公约》附件一和附件二所列的陆生野生动物；(4)对于具有重要生态、科学和社会价值的野生动物，请参考《国家保护的陆生野生动物名录》和《有用的或具有重要经济和科学研究价值的陆生野生动物名录》；(五)人工驯养繁殖国家重点保护野生动物；(六)珍贵、濒危野生动物产品；(7)《野生动物觅食条例》将野生动物的保护范围扩大至所有陆生野生动物。根据上述不同等级或类型的野生动物，我国法律规定了不同的保护措施，实施了不同程度的保护。有兴趣的读者可以参考《野生动物保护法》、《刑法》和《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[〔2000〕37号)的有关规定

2野生动物的法律属性

本文讨论了野生动物的法律属性，主要涉及与野生动物有关的两个基本法律问题，一是野生动物是否属于物权法中的“物”，二是野生动物的所有权

(1)野生动物是“物体”吗？

学术界对动物是否是“物”有争议，主要是由于大陆法系国家民法典修订中增加了关于“动物”的特殊规定，如奥地利民法典、德国民法典、瑞士民法典等。1988年修订《奥地利民法典》时，原第285条“物的定义”规定:“一切与人不同并为人所用的事物都被称为法律意义上的事物。”在此基础上，新的第285a条规定:“动物不是东西。”他们受到特别法律的保护在没有特别规定的情况下，关于事物的规定只适用于动物。1990年，德国在民法典中增加了三条，标题为“关于提高动物在民法中的法律地位的法律修正案”，特别是新增加的第90a条，“动物不是东西”他们受到特别法律的保护除其他规定外，关于动物准用相关物质的规定2002年，瑞士通过了一项“基本动物条款”，修订了民法、债法、刑法、联邦债务和破产法在所涉及的九项民法条款中，第641a条规定:" 1 .动物不是物体2、对于动物，只要没有特别规定，适用于规定的对象“

国内一些学者研究了上述有关动物的立法动态，认为上述立法调整已经赋予了动物法人地位，并脱离了法律客体的地位。反对者认为，从立法背景来看，"动物不是东西"等条款纳入民法典是动物保护运动影响的一个重要标志；从动物内容的逻辑体系来看，动物不处于法人地位，但仍处于法人地位。例如，《德国民法典》第903条中的一个新的后段落“所有者的权利”规定:“动物所有者在行使其权利时，应注意关于保护动物的特别规定。””既说“动物主人”，当然是把动物当作所有权的客体，在这方面，应该理解为《德国民法典》否认动物是客体，但并不否认动物是物权的客体本文同意上述反对者的观点，即动物仍然属于物权客体。所谓“动物不是客体”，并不否认动物物权的客体地位。目的是强调动物，一种特殊的“物体”，应该与其他物体不同地加以保护。中国《物权法》第49条规定:“法律规定，国家所有的野生动物资源属于国家“因此，我国立法承认野生动物为物权客体，虽然德国民法典和瑞士民法典的相关规定在表述上不一致，但动物物权客体的地位没有区别

(2)关于野生动物的所有权

《野生动物保护法》第三条第一款规定:“野生动物资源属于国家《物权法》第49条规定:“法律规定，国家所有的野生动物资源属于国家。”这表明，野生动物作为一种自然资源，属于国家所有，任何个人和组织都不能享有野生动物资源的所有权，符合矿产资源、水资源和其他自然资源所有权的法律规定。

关于野生动物资源国家所有权在法律上的明确规定，学术界存在很大争议。例如，梁慧星教授在我国起草物权法时就明确反对在物权法中规定野生动物资源的国家所有权。主要原因包括:根据民法原理，“野生状态”下的“野生动物”不在“人类的控制和控制之下”，属于“无主物”换句话说，处于“野生状态”的“野生动物”不是“所有权”的对象，也不属于任何人。一旦“野生动物”被“捕获”并“置于人类的控制和支配之下”，它们就成为“捕获者”的财产和“所有权”的对象通过“捕获”野生动物而获得“野生动物”的所有权，是民法上所谓的“优先购买”制度。

需要特别说明:分别考虑《野生动物保护法》和《财产法》关于野生动物所有权的规定,《野生动物保护法》规定的“野生动物资源”的范围是该法第2条规定的野生动物的范围，它不包括所有野生动物，也不是一种生物学表达。此外，《物权法》规定的“国有”野生动物资源属于国家所有。如果法律不属于国家，或者如果没有相关法律规定国有野生动物资源不属于国家，则可以得出结论，受《野生动物保护法》管辖的野生动物资源属于国家，其他野生动物资源不属于国家，除非国家法律明确规定它们属于国家。

如何定义“国家以外的野生动物”的所有权？结合上述动物属于物权客体的观点，属于国家以外的野生动物也属于物权客体，其所有权可以根据《物权法》中的“无主”和“优先购买”制度来确定对于野生状态下的“国家以外的野生动物”，它们属于无主物，不属于任何人。一旦野生动物被“捕获”，它就被置于“人类控制和支配”之下，“捕获者”通过“先占权”获得其所有权

三种野生动物人工养殖许可制度及其法律属性

《野生动物保护法》自1988年11月8日第七届全国人民代表大会常务委员会通过以来，先后于2004年、2009年、2016年和2018年进行了四次修改其中，2016年的修正案是最大的一项。在此之前的一年多时间里，各方进行了激烈的辩论，但修正的结果仍然不尽人意。这项法律仍被许多人称为“野生动物利用法”。其中，争议焦点是野生动物人工驯养繁殖许可制度的商业利用

(1)野生动物人工养殖现状目前，我国野生动物的人工驯养繁殖按功能用途可分为三类:一类是生产性农场，主要提供动物产品，如梅花鹿、狐狸、貂的驯养繁殖。在这些用途中，用于医药和食品的野生动物或其产品占很大比例；第二类主要是用于娱乐的野生动物繁殖场所，驯养的野生动物主要用于观赏和娱乐；第三类是为野生动物繁殖和生存、种群扩张和一些珍稀野生动物而建立的生态区，是为保护濒危野生动物而建立的。野生动物人工驯养繁殖主要涉及中医药产业、餐饮业、养殖业、动物表演娱乐业和国际贸易业。据调查估计，2016年全国野生动物养殖业将有超过1409万名专职和兼职员工，创造产值超过5206亿元。近年来，为了增加农民收入，各级政府对野生动物的驯养繁殖给予了政策支持。各地区野生动物驯养繁殖管理单位数量大幅增加。与2016年相比，2019年员工数量和产值规模将显著增加根据国家森林和草地局的数据，仅在2019年，全国就将有1600个野猪人工繁殖地，现有230100头野猪

(2)野生动物人工繁育系统介绍

《野生动物保护法》第三条第二款规定，国家依法保护从事野生动物科学研究、人工繁育和其他保护及相关活动的组织和个人的合法权益此外，经有关主管部门许可，可以猎捕、出售和利用非国家重点保护野生动物，也可以为非物种保护目的人工繁殖国家重点保护野生动物。对于人工繁殖技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁殖国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其产品，可根据人工养殖许可证和野生动物保护主管部门核定的年生产量直接取得专用标志，并按专用标志销售和使用。对非国家重点保护野生动物的人工繁殖没有限制。

2年7月和017年，原国家林业局发布了《国家重点保护陆生野生动物人工繁殖名录(第一批)》(2017)。九种野生动物包括梅花鹿、马鹿、鸵鸟、美洲鸵、东方大龟、尼罗河鳄鱼、墨西哥湾鳄鱼、暹罗鳄鱼和虎蛙被列入名单。2017年11月，原农业部发布了《国家重点保护水生野生动物人工繁殖目录(第一批)》，布谷鸟、大鲵、胭脂鱼、中华鳖、松江花鲈、金线鲃等6种野生动物被列入该目录。2019年5月，农业和农村事务部发布了《国家重点保护水生野生动物人工繁殖目录(第二批)》，其中包括毛蕊花等19种野生动物。

(3)野生动物人工驯养繁殖许可证制度的法律属性

本次疫情爆发后，修改和完善《野生动物保护法》的呼声很高。本文认为，今后对《野生动物保护法》的修改不应废除野生动物人工驯养繁殖制度，而应修改和完善原有的规定。可以细化不同用途的人工驯养繁殖许可，限制许可范围，限制许可使用，特别是加强对商业性人工繁殖的监管。关于野生动物人工驯养繁殖许可制度的法律属性，本文作如下分析

1。从行政法的角度来看，野生动物人工养殖许可是一种行政许可。野生动物兼具资源和生态属性。中国最初制定野生动物保护法时，更加强调野生动物的资源属性。随着野生动物保护的必要性和紧迫性日益增强，2016年修订的《野生动物保护法》在立法目的上删除了野生动物利用的内容，确立了优先保护、规范利用、严格管理的原则。野生动物人工驯养繁殖与生态环境保护直接相关，属于《行政许可法》第十二条规定的政府设定的行政许可事项范围。申请人取得野生动物人工驯养繁殖许可证后，公民或者组织可以在许可的范围和期限内进行人工驯养繁殖。

2。从民法角度看，野生动物人工养殖许可制度所包含的权利属于用益物权。正如本文前面所讨论的，根据中国的财产法，国家重点保护的野生动物属于国家。物权具有合法性和绝对性的特征。根据这些物权的基本原则，人工驯养繁殖许可证的所有人(以下简称“驯养人”)和被驯养的野生动物也应属于国家。那么，驯兽师对他驯服的野生动物有什么权利呢？本文认为，驯兽师享有除所有权之外的所有与事物有关的权利，即占有、使用和收益的权利。《物权法》第117条规定:“用益物权人有权依法占有、使用他人所有的不动产或者动产并从中受益。”“从上述关于“用益物权”的规定来看，驯养野生动物的权利属于用益物权

用益物权是一种控制他人财产的权利。它的目的是利用他人财产的价值来满足生产或生活的需要。用益物权是他无权享有的一种权利，是他无权享有的各种权利的总称，包括占有、使用和收益。在传统民法中，用益物权仅设定在不动产(一般是土地)中，而不是动产中。但是，根据《物权法》第117条，用益物权可以设定在不动产或动产上。一些学者认为，根据物权法定原则，动产实际上不存在用益物权。原因是:根据《物权法》对用益物权类型的具体规定，明确列出了四种主要用益物权:土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。所有四项用益物权都设定在不动产上；该法还列举并规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及利用水域和滩涂进行水产养殖和捕捞的权利等。这些权利要么直接设定在具有不动产属性的土地和海域上，要么与土地和海域直接相关，对动产用益物权的种类没有明确规定。法律没有规定动产物权的类型

根据本文讨论的国家重点保护野生动物的相关特征，其所有权属于国家。野生动物属于不动产以外的“东西”，应该属于动产。虽然《物权法》没有明确规定所有者对野生动物的占有、使用和收益的用益物权，但该法第118条规定:“国家所有或者国家所有、集体所有的自然资源，单位和个人可以依法占有、使用和收益。”这里的“自然资源”应该包括“国家重点保护野生动物”，因此拥有、使用和受益于国家重点保护野生动物的权利也是基于法律规定。从权利的内容来看，除了所有权之外，权利人享有所有与物有关的权利，即占有、使用和收益权，因此这种权利应该属于典型的用益物权。