方:中国民法发展经验总结

文/方吉林大学法学院教授

改革开放40年来，我国民法的发展经历了曲折，但到目前为止，可以说已经呈现出繁荣的趋势。在这方面，有必要总结相关的发展经验，以便于今后的立法和进一步发展。总的来说，我国民事立法的经验主要体现在以下几个方面:

01

坚持民商合一的基本理念

在各国的立法案例和理论中，民法与商法的关系有民商合一和民商分立之分人们普遍认为，民商法的分离意味着一个国家除了民法典之外还有商法。民法和商法是立法中的两个部门。民商法的统一意味着一个国家不再在民法典之外制定商法。民法和商法是立法中的一个部门。民法统一调整社会个体成员之间的财产关系，而不区分其主体是否为商人。虽然在成文法国家，民商事分离和统一的一个显著标志是在民法典之外是否有商法，但从本质上讲，民商事分离和统一的区别应该体现在立法机关制定的私法规范是否统一调整民商事领域，或者统一私法规范中是否有调整商法领域的具体内容。基于此，我们可以看出，我国在民事立法中一直贯彻民商法统一的立法理念。《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法通则》等相关法律都是民商法统一的立法。这里只以《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》和《民法通则》为例来说明首先,《合同法》的规定表明，我国民事立法采用了民商合一的体例:

第二，《合同法》没有区分合同主体中的民事主体和商事主体，而是统一规定了自然人、法人和其他组织(非法人组织)。

第三，《合同法》没有区分民事规则和商事规则，而是适用统一规则。在特殊情况下，应适用例外

其次，从《物权法》的规定来看，《物权法》的规定进一步强化了民商合一的风格。首先，《物权法》建立了统一的登记制度，不区分民事登记和商事登记，而是适用于所有领域其次，在所有制方面，《物权法》也包含了传统商法的规则。例如，善意取得制度可以统一适用于所有领域。

第三，在用益物权体系中，《物权法》贯彻了物尽其用、禁止权利滥用的原则，这实际上体现了传统商法的基本理念

第四，民事主体和商事主体没有区别，但采用了统一的物权主体概念。

第五，《物权法》建立了统一的担保制度，不仅适用于民事关系，也适用于商业关系。

同样，《侵权责任法》作为统一调整民事侵权和商事侵权的基本法，体现了民商事统一的风格。首先，就造成损害的主体而言，民事主体和商业主体没有区别在《侵权责任法》中，侵权人统称为侵权人或行为人，但并没有严格区分为民事侵权人和商业侵权人。第二，对受保护的权益采取了统一的规定。《侵权责任法》第2条明确列举了18种民事权利，不仅包括民事侵权客体，还包括商业侵权客体，如股权等。第三，在具体规则的适用上，它统一适用于民事侵权和商事侵权。最后，《民法通则》进一步体现了民商事统一的立法特点:第一，调整的对象既包括民商事关系《民法通则》第2条规定，民法规范作为平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身和财产关系。根据该条的规定，它不仅调整了传统的民事关系(如自然人之间的权利和义务)，而且还包括商业关系(如法人之间的权利和义务)第二，《民法通则》规定了商事主体《民法通则》中规定的营利性法人、非法人组织、个体工商户都是商事主体，相当于大陆法系商法中的商人制度。第三，《民法通则》中的代理制度，特别是关于责任代理的规定，涵盖了大陆法系商法中的管理权和代理权制度。

02

坚持从我国的实际情况出发

从我国民事立法的发展出发，无论哪一时期的民事立法，都坚持从我国的实际情况出发的基本经验，体现了民法本土化的色彩，主要表现在以下几个方面:

首先，体现了中国特色社会主义的发展要求中国是社会主义国家，坚持走中国特色社会主义发展道路。因此，民法必须适应和保障中国特色社会主义的发展要求。一方面，民法是调整市场经济的基本法。因此，民法必须坚持社会主义基本经济制度，这也决定了我国的民事立法在具体制度设计上应符合社会主义公有制的要求。对此，《物权法》规定了公有制和集体所有制，明确了这两种公有制的客体范围、行使方式和法律保护，对发展和壮大国有经济，增强国家经济实力，充分发挥社会主义优越性发挥了关键作用。另一方面，民法必须坚持社会主义核心价值观对此，《民法通则》第一条明确规定:“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会经济秩序，适应中国特色社会主义发展的要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”可以说，社会主义核心价值观充分体现在《民法通则》中，如自愿、公平、诚实信用、公共秩序和良好风尚等原则。，这直接体现了社会主义核心价值观。特别值得一提的是，《民法通则》第185条规定，“侵犯英雄和烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉等的人。和损害社会公共利益应当承担的民事责任”，这是社会主义核心价值观的重要体现。值得一提的是，2018年4月27日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《中华人民共和国英雄烈士保护法》，对于“维护社会公共利益，继承和发扬英雄烈士精神和爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，激发实现中华民族伟大复兴和中国梦的强大精神力量”具有特殊意义此外，中国民法贯彻了以人为本的发展观，这也体现了中国特色社会主义的发展要求

第二，符合社会经济发展变化的需要中国改革开放以来，社会经济生活发生了巨大变化。在经济体制方面，中国实现了从计划经济体制向市场经济体制的转变，初步建立了社会主义市场经济体制，强调市场在资源配置中的基础性作用和公民在社会经济生活中的平等地位。中国的民事立法顺应了这种经济发展变化的需要，体现在具体的民事法律制度中《民法通则》建立了许多新的制度和规则，以适应社会经济发展和变化的需要。

第三，民法体系的设计和概念的使用尽可能贴近人们的生活。民事立法只有贴近现实经济生活，关注中国现实经济生活的需要，才能为公众所接受，并发挥其应有的作用。当然，随着社会经济生活的发展，民法制度的设计应该与时俱进。随着社会的发展，基于“两权分离”的土地承包经营权已经不能满足农村经济发展的需要，需要进行改革。为此，中央政府提出了承包地“三权分立”的改革措施，即“实行集体所有制，稳定农民承包权，放开土地经营权”通过土地承包经营权制度改革，可以进一步鼓励土地经营权流转，促进土地资源的合理利用，发展适宜的土地管理规模，提高土地产出率。

第四，吸收中国优秀传统法律文化中国民事立法十分重视吸收中国传统法律文化的合理因素，使之成为具有中国特色的民事法律制度。此外，在起草《民法通则》的过程中，立法者也强调要继承中国优秀的传统法律文化。当然，如何吸收中国传统法律文化也是一个不同人意见的问题。如何在它们之间做出选择是值得探索的。

03

比较法经验的充分参考

随着经济全球化和各国经济交流的日益加强，各国民法呈现趋同化趋势。这就要求我国民事立法在坚持实际情况的基础上，广泛借鉴国外立法经验，在具体内容、立法技术等诸多方面借鉴国外民事立法的有益经验。

在我国民事立法中，《合同法》是国外立法经验的典型代表《合同法》除了借鉴大陆法系国家的立法之外，还注重吸收英美法系的一些规定，注重国际合同法的统一。合同法关于合同过错责任、附随义务、抗辩权同时履行、不安抗辩权、债权人撤销权和代位权的制度均源于大陆法系，而间接代理制度则源于英美法系。同时，《合同法》广泛引用了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商业合同通则》的规定可以说，中国的《合同法》体现了大陆法系合同法和英美法系合同法的融合。虽然

《物权法》没有直接移植合同法等外国法律，但《物权法》毕竟属于私法，外国立法经验仍有借鉴意义。从我国《物权法》的内容来看，它不仅大量借鉴了德国、法国等大陆法系的财产权制度，而且适当借鉴了英美法中的一些财产权制度。

《侵权责任法》是比较法的又一代表这不仅体现在《侵权责任法》立法过程中由各国学者参加的几次示范会议上，还体现在立法机关前往欧洲侵权法研究中心(奥地利维也纳)听取外国专家的意见。当然，《侵权责任法》对比较法的借鉴体现在其立法形式、立法结构、立法理念和具体规定上。首先，在立法形式上，我国的侵权责任法是成文法，保持了大陆法系侵权法的传统，但同时又被规定为独立的法律，体现了英美法的特点。其次，在立法结构上，《侵权责任法》不仅借鉴了传统民法体系的一般规定，也借鉴了英美法系的类型学模式。第三，在立法理念上，《侵权责任法》也借鉴了比较法。大工业化时代到来后，特别是随着社会的不断发展，风险责任受到各国法律的重视。在这方面，不仅一些学者主张设立危险责任的一般条款，而且欧洲侵权法原则(第1:101条)也将过错、异常危险和替代责任作为平行归责的基础。尽管我国《侵权责任法》最终仍坚持以过错责任为中心的制度设置，但其第69条规定了高风险责任的一般条款，体现了风险责任理念的落实。最后，《侵权责任法》的具体内容也体现了比较法的借鉴意义。

04

实行民主立法

民主立法是我国立法工作的一贯理念对此，彭真同志早就提出“立法要发扬民主，集思广益”。只有在立法过程中推进民主，才能凝聚智慧，只有凝聚智慧，才能实现面向人民、为人民服务的社会主义立法根本宗旨。在2014年10月通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，再次强调“要进一步推进科学民主立法”应该说，现阶段对民主立法的强调，不仅是对中国过去立法经验的总结，也是对未来立法的要求。具体而言，民主立法是指在立法过程中坚持民主立法的指导思想，使人们能够参与立法、监督立法，构建一个能够充分反映人民意见、凝聚人民智慧的立法机制，使法律能够充分反映和表达我国人民的意愿，成为保障人民权利的好法律。在我国民事立法中，立法机关坚持民主立法，取得了良好的社会效果。合同法、物权法、侵权责任法和民法通则等法律的制定都体现了民主立法。在我国民事立法中，民主立法主要体现在两个方面:一方面是

，另一方面是

，法律专家参与整个过程大多数民事立法的立法程序和提案草案都是由专家和学者完成的。全国人民代表大会常务委员会还举行了多次专题研讨会，听取专家学者对制定《侵权责任法》和《民法通则》的意见。学者们也参与了整个过程，并提出了自己的意见和建议。另一方面，征求社会各界的意见在民事立法过程中，全国人民代表大会常务委员会公布法律草案，征求人民法院、部门和法制教育科研机构的意见。就《物权法(草案)》而言，在征求了全社会的意见后，人们通过网络和信件提出了11543条意见。26个省(自治区、直辖市)和15个较大城市的NPC常委会、47个中央有关部门、企业法人、法律教学研究机构和法律专家也提出了意见。同时，召开了100多次座谈会和论证会，充分听取了部分NPC代表、基层、专家学者、有关部门和社会各界的意见。《侵权责任法(草案)》于2008年12月进行了第二次审查。会后，全国人民代表大会常务委员会法制委员会将草案印发各省(区、市)、中央有关部门和法学教学研究机构征求意见。2009年10月第三次审议后，全国人大常委会通过中国全国人大网站公开征求对草案的意见。共收到3468条意见和建议，以及21封单位和个人修改意见的来信。在起草《民法通则》的过程中，张德江主席和李建国副主席分别在北京、四川、宁夏和上海主持召开了四次座谈会，涉及31个省、自治区、直辖市。省人大领导同志、中央财经领导小组办公室、中央农村工作领导小组办公室、原国家发展和改革委员会、国有资产监督管理委员会等中央有关部门、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办公室、中国社会科学院、中国法学会等五个参与编纂民法典的单位，以及NPC常务委员会法制工作委员会的四个基层立法联络点。一些NPC代表和CPPCC成员，以及法院、企业、律师事务所的法律从业人员、法律教学和研究机构的专家学者出席了研讨会并发表了意见。2016年6月、10月和12月，全国人大常委会将在每次审议后在互联网上公布全国人大审议意见稿，并征求公众意见。在三项征求意见的请求中，收到了69386项。此外，各行各业的人，包括基层群众、社会组织、法律研究人员和其他人，都通过邮件或快递提出了他们的意见和建议。全国人民代表大会常务委员会法制委员会对各界的意见和建议进行了整理和认真研究。2018年9月5日，中国全国人大公布了《民法典分编(草案)》征求公众意见可以说，《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法通则》等相关法律的制定，是“博采众长，博采众长”的结果

05

吸收司法实践中的有效做法

在中国民事立法中，立法机关十分重视吸收司法实践中的有效做法立法机关吸收了最高人民法院发布的司法解释中的相关规定，并将其转化为立法文本。此外，《民法通则》第30条规定，监护人应通过协议确定，该协议是根据《民法通则意见》第15条确定的。同样，《民法通则》第三十一条第四款规定，指定监护人后，不得擅自变更，擅自变更不得免除指定监护人的责任，这也是对《民法通则》第十八条规定的有益吸收

——摘自《物权法的改革和完善》序言