质保金是哪里退还的_展达视角丨建设工程施工合同解除后质保金的返还问题

1992年3月014日，房地产开发公司与建筑公司签订“施工合同”，同意房地产开发公司将公司开发建设的某个住宅区发包给建筑公司进行总承包施工。合同约定在工程结算基金中预留5%的工程质量保证金。自竣工验收之日起2年内无质量缺陷的，房地产开发公司应将工程质量保证金无息退还建设公司。2015年2月，上述项目因房地产开发公司无力支付项目资金而被迫停工。谈判失败后，该建筑公司于2016年初向法院提起诉讼，要求取消"建筑项目施工合同",并要求房地产开发公司支付所有已完成的项目资金。房地产开发公司辩称，由于工程质量保证金不符合双方约定的支付条件，应在停工2年后应支付的工程款中扣除。合同终止后，双方对是否保留工程质量保证金有争议。

律师在上述案件中对

进行了评论，未达到合同约定的工程质量保证基金(以下简称“质量保证基金”)的返还条件。如果合同不能继续履行而需要解除，是否仍应按照合同约定的支付时间支付质量保证金，或者合同解除后质量保证金是否应与工程款一起支付给施工方，是实践中经常出现的争议问题，各法院的意见也不尽相同。笔者认为，建设工程施工合同终止后，工程质量保证基金应随工程价款一并支付给施工方，不应留存。基于上述案例，笔者从工程质量保证基金的概念、与缺陷责任期的关系、与保证期的关系以及合同终止的后果等方面详细阐述了上述观点。

《建设工程质量保证基金管理办法》第二条第一款规定,“建设工程质量保证基金是指发包人和承包人在建设工程合同中约定从应付工程基金中提取的，用于保证承包人在缺陷责任期内修复建设工程缺陷的资金”上述规定明确界定了质量保证基金的概念(本管理办法统一了工程质量保证基金和工程质量保证基金的概念，因此本文不讨论两者的区别)。由此可见，质量保证金是工程资金的一部分，但它也具有类似担保的意义和作用:一方面，由于获得质量保证金的压力，承包商在施工过程中会更加关注工程质量；另一方面，敦促承包商在缺陷责任期内积极履行维护义务。同时，上述规定也明确了质量保证基金与缺陷责任期的对应关系，第三款规定“缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由双方在合同中约定”，这与《建设工程质量管理条例》规定的质量保证期明显不同笔者认为，缺陷责任期和质量保修期都应属于工程建设竣工后的保修期。承包商应承担质量缺陷维护义务，并承担缺陷责任期内的费用。如果承包人未能履行义务，发包人可以用预留的质量保证金支付维修费用。如果缺陷责任期届满，且不存在质量缺陷问题，发包人应向承包人全额返还质量保证金，但承包人仍应按合同约定的保修期限承担保修责任

关于返还质量保证基金的时间，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第八条明确规定，该条规定的原则是发包方与承包方就返还质量保证基金的期限达成一致。没有约定的，以竣工验收日期为节点；由于发包人原因，工程未能通过竣工验收的，以承包人提交的竣工验收报告为节点。从第8条的全文来看，质量保证基金的返还是以竣工验收为前提的。如果理解上述条文的字面意思，由于上述情况下的“烂尾楼”工程不具备竣工验收条件，因此该条文不能用于确定质量保证基金的返还期限，那么何时更公平地返还质量保证基金就成为一个需要特别考虑的问题。

《合同法》第97条规定，“合同终止后，未履行的，应当终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。上述关于合同终止的法律后果的规定明确规定，合同未尽条款的履行应当终止回到上述情况，由于工程尚未竣工，不符合竣工验收条件，质量保证基金对应的缺陷责任期尚未开始，质量保证基金条款约定的内容尚未实际履行，按照上述规定终止履行，如果合同终止，房地产开发公司要求继续扣留质量保证基金，则丧失合同基础如果我们支持保留质量保证基金，即使合同终止，也等同于房地产开发公司从其违约中获益，不符合公平原则。对于质量保证金返还后的工程质量问题，笔者认为施工单位在缺陷责任期应承担的维修义务可以直接转化为法定保修义务。如果要求建筑公司履行保修义务，房地产开发公司可以单独索赔，但不得损害房地产开发公司的合法权益。

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